苏维埃行政法
《民法通则》属于法律。
中华人民共和国民法通则,是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定,是民法体系中的一般法。1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议修订通过,1987年1月1日起施行。共9章,156条。
简介/《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国民法通则》图册
1986年4月12日,《中华人民共和国民法通则》颁布。这是新中国历史上第一部正式颁行的民事基本法,是中国民事立法的重要里程碑,被誉为中国的“权利宣言”。它承继了中国自清末以来变法图强以复兴中华民族的理想,开启了新中国自改革开放以来建设社会主义民主政治与市场经济体制的新局面,奠定了中国特色社会主义市场经济法律体系的基础,为我国民事法律体系的逐步完善提供了基本前提与依据。
近二十年来,社会各个方面均发生了巨大的变化,《民法通则》又暴露出了许多新的缺陷,并且越来越突出,可以这样说,《民法通则》很难适应市场经济发展的需要,已经完成了其特殊的历史使命,从《民法通则》中的种种缺陷,我们可以清楚地看到修改《民法通则》已非常迫切,但是,我们也应该意识到,修改《民法通则》,制定民法典要在条件成熟的情况下进行,否则,从某种程度上说“恶法”,比无法的危害会更大。
立法机关对《民法通则》起草的进程计划明确,争取1986年春季提交全国人民代表大会审议,为此要求在民法草案四稿和法工委提出的八个问题意见的基础上,由起草小组成员分工尽快写出条文,由起草小组集体讨论后修改,广泛征求意见后,再修改。在起草过程中,民主与集中交叉反复,集思广益,《民法通则》最终反映和集中了多方面的意见。
为了制定一部优秀的民法典,全社会尤其是立法、司法、法律理论界的专家们都应共同努力,应加强对西方发达国家尤其是大陆法系的代表国家法、德、日民法典、民法理论的研究,同时应结合中国的实际情况;尤其是社会主义市场经济的特殊情况进行研究、论证,将《民法通则》的种种缺陷予以修改,删除掉那些与市场经济不符内容,结合我国的具体情况,补充、完善国外科学的、先进的民事法律制度,共同为制定一部完善的、科学的、先进的与社会主义现代化建设相适应的有中国特色的优秀民法典。
《民法通则》的颁布,为民事司法提供了根本性的法律根据,为司法解释提供了法律依据。《民法通则》颁布后,经济体制改革有了进一步发展,1988年4月2日最高人民法院发布了《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》,共200条。法官和学者简称其为“二百条”。
产生的相关背景/《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国民法通则》图册
1985年6月法工委召开的座谈会的名称是民法总则座谈会,在座谈和起草过程中,有了改变名称的建议,提出了民法通则、民法总纲、民法纲要三个名称,各有不同的理由,其共同点是内容要超出民法总则的范围,解决实践中需要解决的法律问题。当时作为民法组成部分的法律已经有婚姻法、继承法、经济合同法、商标法、专利法等,缺少的主要是民法总则、物权和关于侵权责任的立法,物权法的起草难以提到立法议程,于是就决定起草以总则内容为主,兼顾分则内容的民法通则。从《民法通则》的内容可以看出,突出了民法总则方面的规定,对民法分则的问题都涉及到了,但详略有很大不同。对物权和债权的主要问题作了简要的规定;将人身权单独规定一节,突出了对人身权的保护;民事责任一章突出的是侵权责任。另外,监护问题当时还没有法律,规定得就详细些;对知识产权作了提示性规定。《民法通则》还规定,合法的借贷关系受法律保护,如此突出借贷关系,是因为实践中这方面的问题很突出。当时有法官建议简要规定借贷问题,即使规定一条,也便于最高人民法院依据《民法通则》作司法解释,使裁决借贷案件有法可依,《民法通则》第90条关于借贷的规定就是这样产生的。
一、规定个体工商户和农村承包经营户重在巩固改革成果
个体工商户、农村承包经营户是否民事主体,至今还有不同的看法,《民法通则》起草时也有不同意见。从民法原理上难说个体工商户、农村承包经营户是民事主体,立法机关主要是从政策上考虑问题。当时农村承包经营已在全国实行,个体工商业有很大发展,这样重大的政策问题应当用民事基本法的形式确定下来。《民法通则》规定了个体工商户和农村承包经营户的经营者与其家庭成员的财产和责任关系,这样规定就为解决有关纠纷提供了了法律根据。讨论的结果是将个体工商户和农村承包经营户规定为第二章公民(自然人)中的第四节。
二、规定个人合伙重在体现当时的政策
改革开放初期出现了形式繁多的经济组织,有令人眼花缭乱的感觉,从民事主体角度看,归结起来不外是独资、合伙和法人三大类,但是在《民法通则》中如何规定并不简单。在立法上遇到的问题之一是合伙的法律地位。对此有两种意见,一种意见认为应当规定合伙为民事主体,另一种意见认为合伙是合同关系。立法机关的主导意向是规定个人合伙重在体现改革开放政策,是否民事主体的理论问题,以后由学者继续研究。最后确定将个人合伙规定在第二章公民(自然人)中的第五节。
问题之二,是否规定合伙的财产归合伙共有,这在民法上本来是个常规性问题,但是对此《民法通则》没有直接作规定,而是规定为:合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用;合伙经营积累的财产,归合伙人共有(第32条)。这条规定主要是为了避免人们将共有误解为公有,影响人们投资经营合伙的积极性。规定合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用,实际效果和共有没有根本区别。
问题之三,如何区别个人合伙与雇工大户?当时已经出现了个体工商户雇工一二百人的情况,当时对此称为雇工大户。《民法通则》第30条规定,合伙是指两个以上的公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,共同劳动。规定合伙人共同劳动,就排除了雇工大户。当时对雇工大户在政策上还看不清楚,就没有作规定。
三、规定法人联营重在划清民法与经济法的界限
《民法通则》第三章法人,其中第四节有三个条文(第51-53条)规定联营问题。在改革进程中,出现了三种联营的基本形式,一是紧密型联营,实际上是共同出资,建立具有法人资格的企业,二是半紧密型联营,实际上是共同出资,建立合伙性质的企业,三是松散式联营,实际上是建立长期的合同关系,学者对此分别称为法人型联营、合伙型联营、合同型联营,《民法通则》第51-53条规定的就是这三种联营形式。用传统民法观点看,这三条规定的性质分别是法人、合伙与合同,按照常规不应当规定在一起。对《民法通则》这样规定我的理解是:第一,规定联营反映了改革的现实,使联营关系有了明确的法律规定,发生纠纷时有法可依。第二,将个人合伙与法人合伙分别规定,就排除了个人和法人之间的合伙,这是因为对个人和集体企业或者国有企业合伙,关系到重大决策,需要慎重,暂不作规定。第三,在讨论《民法通则》草案时,有主张“大经济法”的学者认为联营是经济法问题,《民法通则》不应当规定联营。立法机关坚持在《民法通则》中规定联营,实际上是肯定了联营是民事法律关系,不是经济法律关系,这样就在法律上进一步划清了民法与经济法的界限。
指导思想/《中华人民共和国民法通则》
1、理论与实际相结合。这是我国一贯的立法指导思想,在1985年12月召开的民法通则草案座谈会期间,彭真委员长和彭冲副委员长都讲了这个问题,指出:要以科学的理论为指导,以实践为根据;要从实际出发,解决实际问题;要体现有中国特色的社会主义制度。
2、既要总结中国的经验,又要借鉴外国的立法。
3、经济关系由民法、经济法、行政法分别调整,不能由某一个法律部门统一调整。
4、内容要简明,文字表达要在准确中求通俗。
5、立法要完备,但是要分清轻重缓急。制定《民法通则》不是不要民法典,以后条件成熟的时候再制定民法典。
重点内容的解读/《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国民法通则》图册
民法调整对象的确定
关于民法的调整对象问题,在社会主义国家是法律部门划分的一个问题,所涉及的主要问题是,民法和经济法的界限如何确定,对这个问题前苏联学者经过长期争论,最后在1961年的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》中明文规定了民法的调整对象。我国在改革开放不久就讨论民法的调整对象,接着发生了民法与经济法调整对象的争论,有不同观点和方案,主要分歧表现在被称为“大经济法”和“大民法”两种对立的主张,主张大经济法的理论上影响最大的是纵横统一说,该说认为经济管理关系(纵向经济关系)和企业之间的经济关系(横向经济关系)应当由经济法统一调整。主张大民法的理论上影响最大的是商品关系说,该说认为商品所有关系和商品交换关系应当由民法统一调整。《民法通则》起草时,肯定商品关系由民法调整无异议,不同的意见是,民法的调整对象是否仅限于商品关系。占主导地位的意见是基本参考《苏俄民法典》 ,财产关系以平等划线,人身关系限于用民法方法调整的人身关系,据此形成了《民法通则》第二条规定的:平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。这条规定和苏联民事立法纲要的表述和内涵都不同,该纲要和1964年的《苏俄民法典》前言的表述均为:“苏维埃民法调整在共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系,以及与这些财产关系有关的人身非财产关系。”《苏俄民法典》第2条用4款规定民法典调整的关系,其中第三、四两款规定,行政、税收、预算方面的财产关系和家庭关系、劳动关系、土地关系都不由民法调整。与《苏俄民法典》不同,《民法通则》包括了婚姻家庭关系、监护关系、土地关系、知识产权关系,但是对已经有单行法的,主要是提示性或者原则性的规定。
法人原则上独立享有民事权利和承担民事义务
《民法通则》关于法人的规定和德国、苏联等国家的规定不同。一是《民法通则》明确规定了法人应当具备的条件,而且规定的条件比较严格。规定法人应当“依法成立”,这个规定直接涉及私人经济组织能否取得法人资格,是个政策性问题,这样规定便于实践中根据情况灵活掌握。二是无限公司是否具有法人资格,对此外国法有不同的态度,起草过程中有不同的意见。《民法通则》第36条规定,法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。这条规定的基本精神是,法人原则上应当独立承担民事责任。在企业法人部分明文规定企业法人的条件之一是“能够独立承担民事责任”(第41条),又规定“法律另有规定的除。”(第48条),这样规定是留有灵活掌握的余地。
《民法通则》用了民事法律行为和民事行为两个概念
民法通则中是否沿用传统的法律行为概念?对这个问题有三种意见:一是用法律行为,二是用民事法律行为,三是用民事行为。主张用民事法律行为的理由是,法理学上已经使用了法律行为概念,扩大了法律行为的内涵,用民事法律行为是为了与法理学上的法律行为相区别。另外,规定民事法律行为是合法行为,是为人们树立一个行为标准,这个标准体现在《民法通则》第55条规定的民事法律行为应当具备的条件。主张用民事行为的意思是用民事行为代替法律行为概念,民事行为与法律行为的内涵相同。用民事行为的理由有二:一是为了明确行为的民事性质,与行政行为相区别。二是为了避免传统民法理论上将法律行为归于合法行为,同时又将无效的法律行为归于法律行为的缺陷。后来在《民法通则》中采用了民事法律行为和民事行为两个概念。
“与财产所有权有关的财产权”概念的提出
《民法通则》是否使用物权包括用益物权概念,起草时进行了讨论,学理上没有原则性分歧,对在《民法通则》中是否用物权概念作了斟酌,达成了共识。鉴于当时人们对物权概念比较生疏,担心因为物权概念问题影响《民法通则》通过,于是就有学者提出《民法通则》第五章第一节的标题定为:“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。这是个立法技术问题,是特定历史条件下的概念,这也可以说是我国国情吧。
国有企业经营权的确立
《民法通则》规定,全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产享有经营权,受法律保护。这条规定是实行经济体制改革,扩大企业经营自主权的反映,改变了过去使用的经营管理权概念,去掉管理二字与否具有质的差别。国有企业的经营权问题是民法问题,还是经济法问题,是民法与经济法的调整对象争论的问题之一。有的主张大经济法的学者认为,经营权不是平等主体之间的关系产生的,不是民事权利。还有学者说:国有企业姓“国”不姓“民”,经营权应当放在经济法中。主张大民法的学者认为经营权产生的根据和经营权本身不是同一个含义,经营权是民事权利,具有物权性质。有一次讨论《民法通则》修改稿时,有位学者强调说,我参加这次讨论会,就是为了坚持《民法通则》要有“经营权”这个概念来的。最后,立法机关采纳了民法学者的意见,落实在《民法通则》第82条。
专节规定人身权
《民法通则》第5章为民事权利,其中第4节为人身权。起草时有学者提出,应当突出人身权,应当写具体些,理由是我们国家过去对人身权保护不够,发生过不少随意侵犯人身权的情况,大家都赞成这个意见。第4节有8个条文,应当说在当时条件下写的比较细致。在第6章民事责任“侵权的民事责任”一节,对侵害人身权的责任作了具体规定。
过去民法学界长期否定并批判西方国家的精神损害赔偿制度,在起草中对是否规定精神损害赔偿进行了讨论,主流观点是肯定的,但是在条文中没有直接用“精神损害赔”概念。《民法通则》第120条规定:公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。这里规定的赔偿损失包含了精神损害赔偿。
八专章规定民事责任
民事责任是否独立成章,有不同意见。反对独立成章的主要理由是,理论上不成体系,与整个民法不协调。赞成独立成章的主要理由,一是民事责任独立成章提高了民事责任的地位,有利于加强对民事权利的保护,人们也容易理解;二是责任与义务的性质不同,将责任独立出来理论上没有问题。在1985年12月的《民法通则》座谈会上,有的法官说法院很欢迎这一章,能解决实践中无法可依的问题。
这一章规定的违反合同的责任,不限于违反经济合同的责任,在内容上具有总括性,有的条文更能体现商品经济的要求,在讨论民事责任时分歧较大的问题是,违约责任是否适用过错责任原则?一种意见认为,违约责任不适用过错责任原则,除了不可抗力以外,违约的都要承担责任。另一种意见认为违约责任也适用过错责任原则。《民法通则》第106条规定了三款,后来学者对这一条的理解不同,有的学者认为从综合分析三款的内容看,违约责任是过错责任,有的学者认为是严格责任。
诉讼时效概念的沿用与内容的变革
《民法通则》借鉴了《苏俄民法典》的诉讼时效概念,没有借鉴《德国民法典》的消灭时效概念。参考《苏俄民法典》,没有规定取得时效。《民法通则》规定的诉讼时效的内容与《苏俄民法典》不同,《苏俄民法典》规定,国家组织关于返还被集体农庄、其他合作社组织、社会团体或者公民非法占有的国家财产的请求,不适用诉讼时效(第90条第1款第2项)。《民法通则》没有作类似规定。对这个问题,起草中没有不同意见。
2. 什么是国家的行政机关
国家行政机关是指一个国家的统治阶级根据其统治意志依照宪法和有关法回律设置的、行使国家权力答、组织管理国家行政事务的机关。
我国的最高国家行政机关是国务院,地方国家行政机关分为省(自治区、直辖市)、州或县(市、区)和乡镇三级人民政府。
人民检察院是国家的法律监督机关,行使国家的检察权。
人民检察院不是国家的行政机关
3. 什么是行政相对人
行政相对人,是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,即行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。
1、任何个人、组织如果不处在行政管理法律关系中而处在其他法律关系中,就不具有行政相对人的地位,不能赋予其“行政相对人”称谓。
2、行政主体行政行为对相对人权益的影响有时是直接的,有时影响可能是间接的,作为个人、组织,无论其权益受到行政主体行政行为的直接影响还是间接影响,都是行政相对人。
(3)苏维埃行政法扩展阅读:
1、行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织。这是行政主体与行政机关内部的组成机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织的区别。
2、依法行政不仅要求行政管理部门依照法律、法规行使行政权,而且还要求其必须承担因其行为所引起的相应法律后果。承担法律后果就必须明确主体。
3、行政职责是指行政主体在行使国家赋予的行政职权,实施国家行政管理活动的过程中,所必须承担的法定义务。
4、公务员不是一个行政主体,但行政主体又离不开公务员。行政主体是由一个个公务员组成的集合概念,脱离了国家公务员,行政主体仅是一个抽象概念。
4. 什么是行政相对人
行政相对人,是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,即行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。
1、任何个人、组织如果不处在行政管理法律关系中而处在其他法律关系中,就不具有行政相对人的地位,不能赋予其“行政相对人”称谓。
2、行政主体行政行为对相对人权益的影响有时是直接的,有时影响可能是间接的,作为个人、组织,无论其权益受到行政主体行政行为的直接影响还是间接影响,都是行政相对人。
(4)苏维埃行政法扩展阅读:
1、行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织。这是行政主体与行政机关内部的组成机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织的区别。
2、依法行政不仅要求行政管理部门依照法律、法规行使行政权,而且还要求其必须承担因其行为所引起的相应法律后果。承担法律后果就必须明确主体。
3、行政职责是指行政主体在行使国家赋予的行政职权,实施国家行政管理活动的过程中,所必须承担的法定义务。
4、公务员不是一个行政主体,但行政主体又离不开公务员。行政主体是由一个个公务员组成的集合概念,脱离了国家公务员,行政主体仅是一个抽象概念。
5. 简述法在不同历史发展时期的特点
法律的历史和文明的发展之间有着很密切的关连,在不同历史发展时期的特点有所不同。
(一)古代法律的特点。世界上最早的法是西元前3000年古埃及颁布的一部约可被分成十二篇的民法典。这部民法典是基于玛特的概念,传统、修辞语法、社会公平为其特色。古希腊法包含了对雅典式民主发展政制上的革新,它一承认公民的平等权利为核心,强调由公民通过各种制度和措施直接维护民主制度。罗马法受希腊学说的影响,突出了人人平等,公正至上的法律观念。但真正完整的成文法典出现在古巴比伦的《汉谟拉比法典》,法典竭力维护不平等的社会等级制度和奴隶主贵族的利益,这和古中国法律核心内容一样,如传世的中国古代最早、最完整的一部法典《唐律》 ,特点是维护封建土地所有制和封建宗法制度,加强皇帝的权力,统治和镇压农民为主要内容。在封建社会,法是维护封建秩序、维持封建礼教和对人民进行镇压的工具。
(二)资产阶级法的特点。在资本主义社会,罗马法形成了当代法律世界的桥梁,尽管不同时空以及不同国家有众多差异,但资本主义法的特点概括有强调国家主权作为其发展的政治制度保障;保障公民权利和人权,对权力进行分立制衡。同时,因为法的实施不可避免打上政治影响的烙印,目的都包含要维护统治阶级的统治,如人类历史上资产阶级国家的第一部民法典《拿破仑法典》,就是为保卫资产阶级革命的胜利果实而制定。
(三)社会主义法的特点。1918年7月俄国颁布的根本法,这是世界上第一部社会主义的宪法。其以现有社会制度和政治为基础,保障国有化,保障全部政权归苏维埃;规定劳动者享有信仰、言论、集会、结社和免费受教育的权利和自由,剥夺剥削阶级的选举权和被选举权,具有浓厚的政治色彩。我国在建国初期,法律架构很大程度地受到苏联的社会主义法律所影响,其特点主要在于牺牲私法而扩大了行政法的领域。不过,随着工业化的加速进行,中国的法律架构不断变革, 走上完善,在立法的特点方面,体现出立法体制的一元性;以中国特色社会主义理论为指导;重在控权性,保证人民权力的集中统一;注重协调性,使公法与私法、国家法与社会法、实体法与程序法等协调发展。
6. 根据行政行为所针对的行政相对人是否特定的标准,可以将行政行为分为()
公民、法人和其他组织等一方(为了行文的方便,以下简称“公民个体”)的行为与我们所熟知的行政行为有重大差异。行政法是宪政时代的产物,其核心是要求行政主体依法行政,因而行政法对行政行为进行了理性化的设计,尽管不同时期、不同国家的行政法对行政行为的设计有所区别,但就总体而言,行政行为都是法定的、封闭式的,由行政法来规定其类型、用途、行为方式和程序。正如有学者所指出的那样:行政法“要求没有不受控制的行政权力,也要求没有政府责任的空白。”(注:孙笑侠:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第24页。)从这个意义讲,所有行政行为都是行政法设计、创制的结果。但公民个体的行为却是广泛的、开放式的,许多并不都由法来设计,更不都由行政法来设计,他们的大量行为都是在长期社会生产、生活的相互交往中形成,不全由法来调整。在此首先需要明确,公民个体行为是不能等同于行政相对人行为的,行政相对人行为只是公民个体行为中由行政法所调整的那一部分。行政法对公民个体的这一部分行为作出规范,形成行政法学意义上的行政相对人行为,其目的在于引导公民等一方在国家行政管理领域怎样做或不做什么,以保障他们充分实现权利并促使其切实履行义务。
要界定行政相对人行为,首先应将行政相对人行为从公民个体的全部行为中分离出来,这需从以下几个本质层次上去把握。
第一,行政相对人行为是一种法律行为,这是它的法本质属性。行政相对人行为是作为法律范畴而存在的,这就是说,对于个人或组织非法律属性的一般社会行为,我们可以称之为个人行为或组织行为,但不能称之为“行政相对人行为”,行政相对人行为是在法律行为意义上使用的,表明它是由法律规定的、能发生法律效果的行为。
第二,行政相对人行为是由行政法规定并产生行政法上法律效果的行为,这是它的部门法本质属性。行政相对人行为是一个行政法上的概念,而不是其他部门法上的概念,它由行政法加以调整,并依照行政法的规定能产生、变更、消灭行政法律关系,引起行政法规定的否定性或者肯定性后果。这表明个人或组织的其他法律行为不在“行政相对人行为”之列。当然,公民个体的同一行为可能会出现由不同部门法调整的情况,此时它可以既是行政相对人行为,又是其他法律行为(如民事行为等),但这并不影响它“由行政法规定并产生行政法上法律效果”的属性。
第三,行政相对人行为是行政法律关系结构中由公民个体一方作出的行为。关于这一点应有两个方面的认识:(1 )行为的主体是行政法律关系中与行政主体对应的公民一方,这是反映行政相对人行为主体身份的本质属性。它表明,行政相对人行为不能离开行政法律关系而存在。并且,在行政法律关系中,行政相对人行为的主体既不是行政主体,也不是国家监督机关。(2 )行政相对人行为是与行政行为(即国家行政活动)相对应的一个概念,即它是与行政行为互动而具有对应性的行为。这又是它所特有的、行为关联上的本质属性。法律行为是法律关系的动态形式,是双方或多方行为的互动。行政相对人是在行政法律关系中与行政主体对应的一方主体,其行为的特定之处就在于它只同行政主体的行政行为互动,它由行政行为所引起,或者它要引起行政行为的发生,或者是与行政行为溶合的双方合意行为。公民个体之间的、不与行政行为互动的行为,不属于行政相对人行为。由于社会生活的复杂性和法律调整的交叉性,有时公民、法人的同一行为既与他方公民、法人的行为对应,又同时与行政行为对应,此时就该行为与行政行为对应的这一层面讲,它也属于行政相对人行为。
从以上各本质层次来把握,我认为,对行政相对人行为可以界定为:指在国家行政活动过程中,由与行政主体对应的公民等一方所作出的、能产生行政法效果的各种行为之总称。如此界定行政相对人行为,其目的是要将行政相对人行为与行政主体的行政行为、国家监督机关对行政活动的监督行为以及公民一方的其他行为都区别开来。其中,行政相对人行为与行政主体的行政行为、国家监督机关对行政活动的监督行为由于有主体身份上的明显不同,因而已比较清晰。但行政相对人行为与公民等一方的其他行为由于常常发生于同一形式的身份,尚不易辨分。这需要着重于从行为的“行政法效果”上进行把握。
行政相对人行为与公民一方的其他行为相比较,其重大的区别点在于,行政相对人行为是受行政法调整,产生行政法上的后果。通常可以表现为:凡行政相对人行为,都是公民等一方应受行政法奖励、授权、命令或禁止的行为。否则,它就为公民等一方的其他行为。(1 )行政法禁止的行为。行政法禁止的行为是在行政法的价值判断上予以否定的行为,因而这类行为受到行政法约束,一旦公民作出这种行为,就要承担行政法律责任,导致行政主体行政处罚、行政强制行为的处理,形成对自己不利的行政法后果。这类行为都属于行政法否定的行政相对人行为。(2)行政法奖励的行为。 行政法奖励的行为是行政法在价值判断上大力提倡、鼓励的行为。这是行政法给予特别肯定的行为,如为国家利益作出了重大贡献的行为、为他人的生命财产安全而见义勇为、热心公益事业的行为等。这类行为往往不是一般地行使法定权利或履行法定义务,而是超出法律对众人最低限度要求的行为,是行政法所支持、鼓励的具有较高道德水准的行为。这类行为在现阶段具有超前性,尚不能要求人人都必须作出的。一旦公民作出这种行为,就会导致行政主体行政奖励行为的发生,形成使自己受益的行政法后果。(3 )行政法授权的行为。行政法授权的行为是行政法授权行政相对人有权做或不做的行为。这是行政法给予一般肯定和保护的行为。这类行为都由行政相对人自由作出,但受行政法保护。如人们依法律秩序正常进行的自主经营、信奉宗教、处分属于自身的财产等,都是行政相对人享有各种法定权利和自由的行为。行政法授权行政相对人可以如此(也可以不如此),并保护这类行为不受他人侵害。在这里应当注意,人们常认为的“法不禁止即可为之”的公民等一方行为,并不都是行政法授权的行政相对人行为。在公民一方的行为中,有些虽属于行政法不禁止,但也并不是予以授权的行为。如公民在社会交往中不礼貌的举止、婚前性行为等。行政法对这类行为不禁止是因为它们对社会并无危害或危害很轻微,且通过道德谴责、社会习俗(如对不文明礼貌者断绝与其交往)等足以控制或矫正它们,行政法不予以干预。由于行政法对公民的这类行为不予调整,因而它们不属于行政相对人行为,而只是公民的一般社会行为。( 4)行政法命令的行为。行政法命令的行为,是行政法要求必须做出的行为。这是行政法对行政相对人提出最低要求必须作出的行为。
行政相对人行为的内容
按照人们对法律行为的一般分类,行政相对人行为也可以分为实体性行为与程序性行为。实体性行为是行政相对人实现其实体权利或履行其实体义务的行为,程序性行为是行政相对人行使程序权利和履行程序义务的行为。(注:当然,行政相对人行为还可以从另外的角度分为主动行为与被动行为、权利性行为与义务性行为、合法行为与违法行为、不要式行为与要式行为等等。因本文论及的范围所限,不予以一一展开。)行政相对人的实体性行为和程序性行为各有其内容,即行为所内含的意思和目的。以下作一简要考察。(注:基于篇幅和典型性考虑,这里只讨论行政相对人的合法实体行为和程序行为。)
行政相对人实体行为所含的内容,是其自身的法定实体权利和实体义务。根据现实情况,又可以作几种具体划分:(1)获取权益。 获取权益是行政相对人从行政主体获得某种实体权益。如行政相对人得到行政奖励、抚恤金等。行政相对人的获益行为与行政主体的授益行为是一对互应的行为,两种行为在内容上也有着对应关系。(2)行使权利。行使权利是行政相对人通过自己的行为实际享有或运用的权利或自由。如行政相对人对行政主体行政活动提出批评、建议的行为,其内容就是行使参与国家行政管理的权利;行政相对人接受行政指导的行为,其内容则是行使自主选择的权利。行政相对人以其行为针对行政主体行使法定权利时,对行政主体来讲则是要求其履行作为或不作为义务。(3 )放弃权利。放弃权利是行政相对人以其自己行为表示放弃某种权利。行政相对人放弃权利的行为有两种,一种是以明确的意思表示放弃,如以书面形式告之行政主体放弃某种利益;一种是以默示的行为方式表示放弃,如领取了出入境许可证后行政相对人在规定的期限、时效内不行使权利。行政相对人放弃权利能引起相应的法律后果:一旦放弃权利就不再享有,或者免除了行政主体对他的相应义务,双方的权利义务关系归于消灭。(4)履行义务。 这是行政相对人通过自己的行为履行实体义务。行政相对人履行义务的行为有很多,从行为方式讲,包括自觉主动履行、被行政主体直接强制履行、被他人代履行等。各种行为的内容都为履行其法定义务。而履行义务也有不同的种类:包括财产给付的义务;作出一定行为或不作出一定行为的义务等。在后一种情况下,行政相对人行为作出的本身,也就是行为所具有的内容。
行政相对人程序行为的内容,比实体行为的内容要丰富。因为程序行为既有它独立的价值,又有为实体服务的功能。它既要像实体行为行使实体权利或履行实体义务那样,具有行使程序权利或履行程序义务的内容,还包括有请求某些实体权利义务的内容。如行政相对人对行政主体的申请行为,既要实现申请权本身这种程序性权利,又可能请求实现其它的程序性权利(如申请行使并实现听证权),还可能请求实现有关的一些实体性权益(如要求获得许可证)。
行政相对人程序行为针对程序性权利和程序性义务而言,在内容上与实体行为的内容基本相同,主要包括行使、放弃程序权利和履行程序义务。对此不需多述。除此之外,程序行为所包涵的内容还会涉及请求实体权利义务、证明法律事实和法律地位。
请求实现实体性的权利义务通常不取决于行政相对人自身,它往往须由行政主体作出决定。因而行政相对人这种程序行为多为请求行为。行政相对人的程序性请求行为所请求的内容主要包括:(1 )请求获得特定权利或资格。请求获得特定权利或资格是行政相对人在认为自已符合法定条件的情况下,以申请行为请求行政主体准许其享有一般人不能具有的某种权利和资格。如申请颁发某种许可证、申请救济金。(2 )请求恢复权利或减免义务。请求恢复权利或减免义务是行政相对人在认为自己权利受到行政主体侵害或阻碍时,以其请求行为要求行政主体恢复自己的权利。如申请复议、提出申诉、请求行政赔偿等等。(3 )请求确认权利义务关系或法律事实。请求确认权利义务关系或法律事实是行政相对人之间为了固定某种法律关系、法律事实,或在权利义务关系发生曲扭、对某种法律事实发生争议时,以其请求行为要求行政主体行使职权,对法律关系或法律事实的原状予以确认和裁决。如请求公证、请求行政确认和行政裁决。(4)请求保护合法权益。 请求保护合法权益是行政相对人在自己的合法权益受到他方侵害时,申请行政主体履行保护职责并惩处侵害者一方。
行政相对人的证明行为所具有的内容主要是:(1 )证明法律事实。证明法律事实是行政相对人主动或者应行政主体请求,以其证明行为,证实对某种权利义务关系有影响的法律事实是否存在。这种程序行为就是以证明法律事实为其内容。它通常是在行政相对人与行政主体之间或多个行政相对人之间对某种法律事实发生争议时,行政相对人以其证明行为对法律事实的原状予以证实。(2)证明法律地位。 证明法律地位是行政相对人以其证明行为,证实某种权利义务关系是否存在以及存在范围。它通常是因行政相对人之间或与行政主体之间对某种权利义务发生争议,行政相对人以其证明行为对权利义务的情况予以证实。行政相对人对法律事实和法律地位的证明,与行政主体对法律事实和法律地位的确认是不同的。确认法律事实和法律地位,是行政主体行政确认行为的内容。行政确认是行政主体的职权行为,一旦作出便具有法律效力。而行政相对人对法律事实和法律地位的证明,必须审查质证,并经行政主体予以确认才具有法定的证明力。
行政相对人行为作出后是否就能实现其内容,或者说是否能固定与行政主体之间的行政法律关系,这必然涉及行政相对人行为的效力问题。
对行政相对人行为效力的认识
行政相对人行为的效力,即该行为所发生的法律效果,形成的特定法律约束力。行政相对人行为常被人们忽略了效力问题,因为在传统行政法理论中,学者们大都认为行政法律关系的产生、变更和消灭,一般由行政主体的单方意思所决定。(注:参见王连昌主编:《当代中国行政法》,重庆出版社1988年版,第21页。)意即行政主体无需行政相对人的同意就可产生、变更和消灭双方之间的行政法律关系。这其实是对行政相对人行为法律效力的错误认识,也是导致一些行政主体漠视行政相对人行为的一个根源。
行政法学长期以来着眼于行政行为并只关注行政行为的效力,与人们的行政法观念有较大的关系。控权理念下的行政法,以控制行政行为为中心,行政法的基本任务就是对行政行为进行设计并依其设计的标准进行司法审查。对此,英美许多行政法学者都有一致的论断。著名英国行政法学者h.w.r.韦德指出:“作为行政法的第一种表述,可以说行政法是管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则。”“行政法的实质在于法官创立的适用于行政机关的原则,这些原则为所有的公共当局确立了行为准则。”(注:〔英〕威廉·韦德:《行政法》,中国大网络出版社1997年版,第6页。)美国行政法学者k.c. 戴维斯定义“行政法是关于行政机关权力和程序的法律,尤其是包括规定对行政行为司法审查的法律”。(注:kneenth culp davis,administrative law,west publishing 1977,p.1.)在这种行政法观念中,行政相对人行为被认为是公民自由的范畴,是放任而开放的领域,它当然不属于行政法研究的问题。管理理念中的行政法,同样使行政行为成为行政法的重点,因为行政法是对行政管理方法的规定。这一点,在前苏联行政法中表现得尤其突出。前苏联行政法学者b.m.马诺辛认为:“行政法作为一个概念范畴就是管理法。……国家管理是影响人们行为的社会管理的一种形式。管理主体对管理对象的这种影响是借助于行政法规范(与其他手段一起)来实现的。”(注:〔苏〕b·m·马诺辛等著:《苏维埃行政法》,群众出版社1983年版,第29页。)行政法的这种理解,使得行政法成为行政管理方式、方法的规范。至于行政相对人的行为,只是在如何运用管理方法时才会被作为一个条件而提及。
从法理学角度讲,行政相对人行为产生行政法上的效果,是指该类行为能引起行政法律关系产生、变更和消灭。行政相对人行为发生效力,源于行政法规定了该类行为的模式及其后果。根据法学基本理论,产生、变更和消灭行政法律关系的法律事实主要是法律行为,而法律行为既包括行政主体的行政行为,又包括公民等一方的行政相对人行为。这就不能说行政法律关系的产生、变更和消灭只取决于行政主体的行政行为。
当然,行政相对人行为的效力与行政主体行政行为的效力有所不同。在产生、变更和消灭行政法律关系上,行政行为由于是国家行政权的运用,许多都具有自行强制执行力,通常情况下,行政行为能直接产生、变更或消灭各种行政法律关系。而行政相对人行为是个体行为,不具有对行政主体的自行强制力。但是,没有自行强制执行力并不等于不能产生、变更和消灭行政法律关系。对此可以作出以下分析。
行政法律关系的产生、变更和消灭,从细节上考察实际应分为决定阶段和执行阶段。如果只是决定产生、变更和消灭行政法律关系而未执行,则这里所谓的行政法律关系的产生、变更和消灭并没有处于最终实现的状态。但是,对于依法有自行执行权的行政主体来讲,其不仅可以决定行政法律关系的产生、变更和消灭,而且在行政相对人不同意的情况下还能通过自己的直接执行手段强行使之最终实现。而对于没有自行执行权的行政主体来讲,其只能决定产生、变更和消灭行政法律关系,在行政相对人反对的情况下,该类行政主体并不能直接执行而使之最终实现。通常它们也需要借助国家司法机关的强制执行权。如果国家司法机关经审查对行政主体的决定不予强制执行,则行政法律关系产生、变更和消灭就达不到最终实现的状态。这就要形成对“行政法律关系产生、变更和消灭”两种意义上的理解:一是既决定,又自行执行使之实现;二是仅决定而已。而对于没有自行执行权的行政主体来说,产生、变更和消灭行政法律关系只能在第二种意义上理解。如果我们在第二种意义上理解行政法律关系的产生、变更和消灭,则行政相对人的行为与行政主体的行政行为其实具有同样的作用:行政相对人依法作出的行为也能决定产生、变更和消灭行政法律关系,在行政主体反对的情况下,行政相对人自己当然不能自行强制执行使之实现,但他们也可以借助国家司法机关的司法审查权及强制执行权。从运行机制上讲,行政相对人行为与行政主体的行政行为在这里并无根本的差别。据此,“行政法律关系的产生、变更和消灭,一般由行政主体的单方意思所决定”的观点,如果是在第一种意义上使用,则是正确的;如果在第二种意义上使用,则是片面的。由于现行法律设计了“决定与执行分离”制度,使得大量没有自行执行权的行政主体存在,因而第二种意义的“产生、变更和消灭行政法律关系”必须在现实生活中得到使用。这样,便应当说行政相对人的行为同样能产生、变更和消灭行政法律关系。
行政相对人行为产生、 变更和消灭行政法律关系主要表现为:(1)行政相对人与行政主体双方合意使行政法律关系产生、变更和消灭。这发生在行政合同、行政委托等法律关系中。实际上,当行政相对人积极与行政主体合作而自觉以其行为行使或履行行政法规定的权利或义务时,行政法律关系的产生、变更和消灭将更为顺利,公正与行政效率无疑也都得到了保证;(2)行政相对人自觉履行义务的行为, 可以导致行政法律关系的消灭;(3)行政相对人的申请行为, 可以形成行政程序法律关系;如果行政相对人申请的实体内容符合法律规定,则就会产生、变更行政实体法律关系。但在最终实现上,如果行政主体拒绝,行政相对人无权实施自力强制,必须借助有关国家机关的权力来实现。
行政相对人行为发生法律效果也必须具备一定的条件。根据法律行为的一般理论,行政相对人行为的生效条件包括主体、内容和形式几个方面:
1.行为的主体条件。行为的主体条件要求作出行为者必须具有规定的行为主体资格。关于行为主体资格,法律对不同行为的主体有不同的资格要求,概括地讲主要包括:(1 )行为主体必须是以自己的名义就自身的权益事项作出法律行为的主体。主体如果以他人的名义为他人的利益而作出行为,该行为通常不能产生法律效力。(2 )作为行为主体的公民要达到法定年龄。行政相对人的有些行为是否产生法律效力并不要求年龄条件,如申请迁移户口等,但有许多行为的生效是要求一定年龄的。如参加国家公务员录用考试、要求服兵役、申请婚姻登记、申领居民身份证的行为等等。(3)其他法定的主体资格条件。 这是指各种不同具体法律行为产生效力所要求的主体资格条件。如申领抚恤金必须是残废军人、烈士遗属等有特定身份的主体,申请成立社团组织的主体必须是该社团组织的筹备机构等等。
2.行为的内容条件。行为的内容条件要求行政相对人的法律行为在内容上符合法律规定的范围。这包括行为所主张或履行的是法定的权利义务,所请求的事项是法定的、属于行政主体管理范围的事项等等。
3.行为的形式条件。行为的形式条件要求行政相对人的法律行为符合法定形式。包括:(1)对于不要式行为, 行政相对人可以采用各种形式作出意思表示;行为依法规定属于要式行为的,还必须具有法定的特别形式才能产生法律效力。如申请行为必须具有书面或口头形式的申请及相应的证明材料;(2)必须在法定期限内作出;(3)必须送达行政主体。