行政法实质说

1. 行政法的实质

行政法治是什么抄以及如何实袭现等问题；按照“行政立法→行政执法→行政监督”的体系对内容进行编排；重点介绍了行政法的产生与发展、行政主体、行政行为、行政程序、行政立法、行政执法、行政处罚、行政司法、行政方法、行政监督、司法监督、行政赔偿、立法监督等内容。

2. 请问刑法，行政法，和治安管理条例有什么本质区别

治安管理条例已经废除改为治安管理处罚法了，治安管理处罚法也属于行政法类。你的问内题直接就归于容刑法和行政法的区别。
简言之，刑法所规定的行为是犯罪行为，有严重的社会危害性。构成刑事犯罪后按照刑事诉讼法有关规定，公安立案，检察院公诉，法院判决，监狱等司法机关执行。
而行政法主要有两类，一类是便于行政机关管理公民，如治安管理处罚法；另一种是便于维护公民权利提供救济，如行政复议法等。行政主体是行政机关。你提到的治安管理处罚法主要是解决那些有一定社会危害性但尚构不成犯罪的行为，通俗点就是小打小闹，这时候只需要由公安机关一家就可以做出处罚决定，而不需要移交司法机关。

3. 行政法的实质是什么

行政法的实质；规范行政权力的动作。是规范法、强行法、限权法，同时也是保障法，保障行政机关依法行使职权。论文可以从很多角度去写，抓住一个点，写出水平来就行。

4. 行政法的本质为什么是控权法

首先，行政法是来规定自国家行政机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和工作程序的，用以调整各种行政法律关系的法律规范的总和。从其规定的内容上看，其规定的活动原则，职责权限等无不体现着对行政机关的限制。

其次，行政权是公权力的重要组成部分，是社会秩序的保障。行政权对行政相对人的影响无疑是最直接的，且行政权不及立法权、司法权行使的程序严格、公开却更具有扩张的趋势，因而行政权最容易导致滥用和腐败，会给人们的生命自由财产带来威胁，甚至阻碍社会经济发展。
再者，从行政法的原则来看，依法行政的原则要求政府在法律的范围内活动；尊重和保障人权的原则要求切实维护行政相对人的合法权益；越权无效原则要求行政机关在法定权限内活动；信赖保护原则要求政法对自己的行为或承诺守信用，不得变化无常；比例原则要求行政行为见过行政目标的的事先和保护相对人的权益；正当法律程序原则要求行政机关遵循正当的法律程序；行政公开原则要求政府行为依法公开；行政公正原则要求行政机关的公道正派不偏私；行政公平原则要求行政机关的平等对待行政相对人。综上述原则，行政法无不体现者对行政机关的约束和限制

5. 简述法国行政法的特点

法国行政法——主要特点
1、行政活动受独立的法律部门调整
政府适用公法是原则，适用私法是例外2、行政活动受独立的行政法院管辖
审判体制：双轨制（行政案件由行政法院受理，普通案件由普通法院受理）
3、行政法的重要原则由判例产生
英美法系：遵守先例(stare decisis)原则
法国行政法：由行政法院判例产生行政法的重要原则，有的原则转化为成文法，有的仍处于判例状态4、行政法没有编程完整的法典
由于行政内容的广泛、复杂、多变而无法成型

6. 对行政法本质的认识

,“飞关于如何评价行政法的作用问题, 我
攀钾行政法学界虽已从行政法的阶级性、行
’ , 川声政法的内容、行政法与改革的关系等多种
视角进行了探讨, 依然存在很大争议。争议的焦点
在于从行政法的社会价值取向即其所追求的社会
作用方面, 如何认识行政法的本质当前, 对行政法
本质的不同见解, 基本可以归纳为“ 保权” 、“ 控权”
和“ 平衡”三种观点。
“ 保权’论者认为, 社会主义行政法与资产阶级
行政法有着根本不同的性质、目的和作用。资产阶
级行政法的作用, 就其根本点来说, 是加强资产阶
级对人民群众的统治。社会主义国家的行政管理
是与人民利益一致基础上的管理, 因而社会主义行
政法主要是管理法, 本质上是保权法, 不应袭用资
产阶级行政法学的控权论当然, “ 保权”论者并不
否认行政法的控权作用, 但与资产阶级行政法的控
权作用有本质区别。
“ 控权”论者认为, 西方资产阶级的行政法, 主
要作用是控制行政权, 社会主义行政法也不例外,
主要作用同样是对行政权实行法律控制。这并非
简单移用西方行政法学的观点, 而是建立在对行政
权力本质认识基础上的, 正确揭示了行政法与行政
权之间的关系行政权力的性质不因国家不同而
有差别, 它是社会秩序赖以维持的力量。因而在任
何国家, 行政权力都是强制他人服从的, 行政法存
在的原因就在于行政权力存在及其运行有可能损
害他人利益, 需要行政法加以控制“ 控权”论者又
认为, 主张行政法有保权的作用, 或者既有保权作
用又有控权作用的“ 两面说” , 都是不能成立的。
“ 平衡”论者认为, 行政法具有“ 保权’和“ 控权”
的双重性质, 但这两种作用是统一的, 并非截然对
立的。“ 控权”是在行政权超越行政法治轨道时的必
然要求, 而这同时也就意味着当行政权在合法范围
内行使时, 它就应当予以保护和维持的, 这本是行
政法治的题中应有之义。同理, 保权也不是偏袒, 而
是保证行政权合法运行, 这种保护实质上也就包含
了控权的要求。“ 平衡”论者强调指出, 平衡是一种
状态和过程, 把平衡解释成折衷是一种误解。因为,
平衡是以不平衡为前提的。在此前提下寻求平衡,
是通过对行政权的合理控制实现的。但这种控制
只是实现平衡的手段, 目的是促使行政权合法有效
运行, 使国家、集体和个人利益得以协调统一。
以上三种见解均有可取之处, 但不敢苟同。从
社会主义民主政治和马克思主义人民主权理论角
度分析, 一毅可以说, 行政法的本质鱿最保护人民
利益。众所周知, 近代以来民主政治和民主思想的
主题, 是人民与政府的关系间题社会主义民主在
内容和形式、理论与实践各方面, 都以追求人民与
权力的统一为原则。人民是国家的主人, 国家一切
权力属于人民并接受人民的监督。在人民与权力
统一的原则下, 一方面确认人民与政府是主人与公
仆的关系, 一切国家机关及其工作人员包括作为政
府的行政机关及其工作人员, 都是为人民服务的公
仆, 另一方面, 肯定人民利益高于一切, 必须切实保
护, 不容侵犯和损害。因此, 保护人民利益是社会主
义民主政治和马克思主义人民主权理论的本质所
在。同时这也是我国宪法的根本要求。我国的行政
法律制度是以社会主义民主政治为基础, 以马克思
主义人民主权理论为指导, 以宪法为依据建立和发
展起来的, 因此, 具有保护人民利益的一般属性。行
政权的设立和行政主体的确认, 行政行为的实施和
监督, 归根结底, 都是为了保护人民利益

7. 政府在经济法中扮演什么样的角色

谈到经济法主体的范畴，一般认为十分广泛，包括国家经济管理机关、企业、其他经济组织、进行经济活动的非经济组织以及公民。然而有的学者认为经济法的本质就是“确认和规范政府干预经济之法”⑴，“是以国家对经济干预之法为中心而形成的”。⑵依照这种观点，经济法所调整的对象中必定有一方为国家（如未另做说明，本文所指“国家”乃是狭义的具有经济管理职能的国家行政机关。），也就是说经济法律关系必须由国家为一方主体构成。诚然，国家成为经济法的主体是毋庸置疑的，但是否必须由国家作为一方主体才能构成经济法律关系呢？一、区分国家在经济法主体中不同地位的必要性大陆法系国家将法律区分为公法(jus publicum)和私法(jus privatum)，这种划分始于古罗马法学家乌尔比安，他的划分标准是：“规定国家公务的为公法，如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选任等法规；规定个人利益的为私法，如管理家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。”⑶这是一种以利益的差别作为划分标准的学说，遭到后世很多学者的批判，后来资产阶级学者对公法和私法的划分与罗马法比较有了进一步的发展，其标准有主体说、性质说、目的说等，而最普通的学说就是“主体说”。这种学说认为“公法所规律的法主体，最少有一方是国家或是由国家予以国家的公权者，反之，私法所规律的法主体，直接地都是个人或非‘国家公权的主体’的团体，国家只当第二次的（换言之，就是在直接受规律的法主体再没有维持那法的力量，因而得到关系者的保护请求时）才受到其规律。区别公法和私法的基本标准，即在于此。”⑷由此可见，如果肯定了国家作为经济法律关系一方主体的必然性，就是肯定了经济法本质的公法属性。因此，明确国家在经济法主体中的地位就与明确经济法的本质是公法还是私法等同起来，那么区分经济法的本质是公法还是私法是否有必要呢？奥地利法学家凯尔森（Hans Kelsen）就坚决地否定公法和私法的区别，他认为公法和私法都是国家法，依据这些法律，无论是人民之间，还是国家和人民之间都是权利义务关系，因而无必要区分。日本学者美浓部达吉则指出凯尔森在方法论上的问题：过于强调法律的观念性，而忽视了实在的世界，他认为“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义”。⑸“公法和私法都是属于国家法（美浓部达吉在这里所说的“国家法”有特定的含义，他在其《法之本质》一书中谈到：法的观念或本质，和国家没有必然的联系，有社会就跟着有法，在与国家没有关系的社会中也有其特定的法。但是，与国家没有关系的社会的法，没有区别为公法和私法的必要。）的，但其所以尚有区分之必要者，……，完全是因为私法在第一次的是关于其他社会——特别是个人相互间的意思和利益之交涉的法，原则上是由那社会本身的力量维持，只当那社会的力量不足以资维持时，才第二次地由国家去当其适用维持之任的缘故。不错，广义地说来私法亦是国家法，但那是‘第二次的’国家法，在这点，是应当和公法区别的。”⑹ 在我国，公法与私法划分必要性的争论一直都没有平息。过去我国法学理论由于受前苏联理论的影响，在一个相当长的时期认为公法、私法的划分是以私有制为基础的，在社会主义国家一般不作公法与私法的划分，甚至认为在社会主义国家只有公法，没有私法。随后，在计划经济体制开始向市场经济体制转轨时期，人们对于公私法的划分及二者的地位和作用又产生了另一种片面认识，认为搞市场经济主要靠私法，公法可有可无，从而导致一个时期人们重私法、轻公法的现象。毫无疑问，这两种观点都已经不能适应社会主义市场经济的本质和要求，都是没有正确地理解区分公法与私法必要性的表现。事实上，区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提，它已成为现行法律体制的一个基本假设。虽然没有哪一个国家的立法明文规定公法或私法概念，但是现代法以区分公法私法为必要，乃是法律上的共识。公私法的区别，是现代法律秩序的基础，是建立法治国家的前提。区分公法私法的必要性，在于市场经济本身的性质。在市场经济条件下存在两类性质不同的法律关系，一类是法律地位平等的市场主体之间的关系，另一类是国家凭籍公权力对市场进行干预的关系，由此决定了规范这两类关系的法律法规性质上的差异，并进而决定了两类不同性质的诉讼程序和审判机关。对于任何法律法规，若不究明其属于公法或属于私法，就不可能正确了解其内容和意义，不可能正确解释和适用。因此，建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。但区分公法与私法的现实意义并不仅仅在于为司法的技术操作提供指导，更重要的是促进一种理性的制度建设，为社会生活提供尺度，它将与个体的私人生活和公共生活发生根本的关联。由此可见，当前强调公法与私法的区分是十分有必要的，它具有重大的理论意义和实践意义。所以对经济法而言，只有通过明确国家在经济法主体中扮演的角色，才能确定其本质，从而在社会主义市场经济中充分发挥经济法的作用，促进国民经济的快速、持续发展。二、国家在经济法的不同分部门中主体地位不同既然法律按照主体的不同可以区分为公法和私法，那么经济法本质应该属于公法还是私法呢？根据主体说的区分方法，如果像有些学者所认为的那样，国家必须作为经济法律关系的一方主体，那么经济法显然属于公法范畴。但是笔者认为将国家作为经济法律关系必然的一方主体，亦即将经济法归为公法，无论在法理上还是在实践中都有不妥之处。经济法学界一般将经济法分为宏观调控法与市场管理（或称规制）法两大部分。这种划分方法是以经济学上所说的国家干预理论以及相关的市场失灵和政府失败理论作为其理论基础的。市场失灵理论主要是有关市场调节无法解决社会产品总供给和总需求失衡的问题及其政府运用经济政策来解决这一总量失衡问题的理论；而政府失败理论，只要是有关政府运用经济政策调节社会产品总供给和总需求失衡问题方面出现的调控失败及官僚主义问题及其解决方案的理论。⑺因此所谓宏观调控法和市场管理法就是确认和规范国家分别以间接的经济政策与直接的经济管理手段来对市场经济进行干预行为的法律规范的总称。有关宏观调控法的理论，学界基本达成了共识，国家的确必然作为宏观调控法律关系的一方主体，所以宏观调控法应该属于公法，因此本文不做赘述。但是有关市场管理法的理论却颇受争议，按照上述标准对经济法进行划分所得出的市场管理法，它的调整对象与传统行政法调节的经济法律关系的界限就很模糊了。因此笔者认为，由国家直接干预经济所产生的法律关系不应该属于经济法调整对象，而是行政法所管理的范畴，正是因为没有将二者区分开来，导致了市场管理法理论体系的混乱。经济法应该分为宏观经济法与微观经济法，宏观经济法就是通常所说的宏观调控法，它所调整的对象是国家为合理配置市场资源，实现社会整体利益最大化而采取调控措施进行利益再分配的经济法律关系。由此不难看出，宏观经济法具有社会公共经济管理的性质，因此国家必然作为宏观经济法调整对象中的一方主体，这是经济法作为一种公法属性的重要体现。至于微观经济法则与目前所说的市场规制法有很大差别，它的调整对象并非国家直接干预经济活动而与市场主体之间产生的法律关系，而应该是国家权力机关和司法机关通过立法和司法的手段调整平等的市场主体之间的法律关系。正如美浓部达吉所言，私法是“第二次”的法，而“第一次”的法是个人相互间的意思和利益之交涉的法，原则上是由个人本身的力量维持，只当个人的力量不足以维持时，才第二次地由国家通过司法手段去解决。微观经济法正是这种“第二次”的法，笔者认同“经济法是调整人们在社会化生产中的增量利益关系的法”⑻的观点，而增量利益关系的产生就在于增量利益的协作生产、竞争、消费（分享）、再协作生产、……这种循环不息的过程之中，而微观经济法就是直接调整协作生产、竞争、消费这三个环节中的平等市场主体之间的增量利益关系的法律规范的总称。根据调整对象的不同微观经济法主要分为企业法、竞争法、消费法三个部分。在这些法律领域中，应当由国家通过法律明确赋予市场主体平等的生产、竞争、消费增量利益的权利。在这些权利受到侵害的时候，市场主体可以依靠本身的力量自己解决，只有在私权利无法实现的情况下，才“第二次”地去寻求国家司法机关的保护，正是一种私法本质的体现。由此可见宏观经济法属于公法，微观经济法属于私法，但是经济法与传统公法和私法既有联系也有区别。正如前文所说区分法律的标准有主体说和性质说、目的说等，美浓部达吉认为应该将各种不同的标准结合起来才能得出正确的结果。那么按照主体标准划分，经济法确实分为公法与私法两个部分；而按照性质说和目的说，却体现了经济法作为现代法与传统法的区别所在：按照调整对象来区分，经济法调整的是增量利益关系，这是在现代社会化大生产中才出现的新型经济关系，是传统法律所没有考虑也很难以“现代化”的；按照规定利益来区分，由于现代社会大都采取协作生产的方式，经济法所要保护的利益已不是像过去小商品生产时代那样简单——非国家利益则个人利益，而是与公益相关的私益——即通过社会整体利益为媒介而最终获得的个人利益。所以说经济法的本质既非传统的公法也非传统的私法，它是新型公法与新型私法的融合，也是任何传统公法或者私法所无法取代的。三、国家不应充当微观经济法律关系主体如前所述，在微观经济法中所调整的对象应该是平等市场主体之间的增量利益关系，国家不应当充当微观经济法律关系主体。然而真正意义上的微观经济法我国目前实在寥寥无几：企业法中，虽然我国与企业相关的法律可谓名目繁多，但是要么以民商法的形式存在，要么以行政法的形式存在，而调整企业内部人与人之间协作生产关系，保证个人不因协作生产而损失其应该获得的增量利益的法律却几乎没有；竞争法中，我国现在有一部《反不正当竞争法》，但是这部法律只是民商法条款与行政法条款的简单拼凑，其中并无实体的经济法权利义务也没有独立的经济法责任，国家在竞争法主体中占据主导地位，对于不正当竞争行为往往是国家工商行政管理部门之间追究，予以行政处罚，市场主体在竞争法中只是处于被动的受控状态，所起的作用微乎其微，与此同时不正当竞争行为屡见不鲜；而消费法中，我国目前的《消费者权益保护法》和《产品质量法》也处于和竞争法同样的尴尬境地。本文试图从我国反不正当竞争法和消费者权益保护法中切入分析，论证国家应当退出微观经济法主体，同时应当尽快建立真正意义上的微观经济法体系。（一）反不正当竞争法反不正当竞争法所调整的法律关系到底应当是市场竞争主体之间的，还是国家与不正当竞争者之间的？为了维护自由竞争的市场秩序，由国家直接采取措施对不正当竞争者主动追究法律责任，某种程度上固然可以达到目的，但是这种手段是否是最公平、最效益的呢？是否可以让国家退出这个法律领域，而改由法律赋予每个竞争者平等的权利，当他们被不正当竞争行为损害了利益时可以直接向行为者主张自己的权利，或者向法院提起诉讼？笔者认为，反不正当竞争法所调整的法律关系主体应当是平等市场主体之间的，国家不应该过多的直接干预，而应退出这个领域，原因如下：第一，从性质上来看，市场竞争指的是商品生产经营者之间的一种经济状态，不正当竞争也应当是商品生产经营者之间的一种经济状态，属于一种市场行为。而国家作为市场经济的组织者、管理者，如果作为反不正当竞争法的主体，显然会使该法名不副实。反不正当竞争法所要保护的是平等主体之间的竞争关系，将国家与经营者之间带有隶属性质的不平等关系作为反不正当竞争法的调整对象显然是不合适的。第二，从成本上来看，不正当竞争行为是发生在市场竞争活动中的，而国家一般不直接参与市场竞争活动，所以对单个市场竞争行为的具体信息并无从了解，也没有必要了解。而出于自身利益的驱动，处于市场竞争活动中的经营者却对相互之间的行动时刻密切关注，因为只有“知己知彼”才能在市场竞争中获得最大化的利润。所以一旦有不法经营者实施了不正当竞争行为，最先发现的一定是利益受到侵害的其他竞争者，其敏锐程度要大大高于国家经济管理机关。因此，国家如果要及时地发现和追查市场中的不正当竞争行为就需要组织专门的力量对市场进行监控，这必然造成反不正当竞争的成本大大增高。而如果由法律赋予竞争者相应的权利义务，一旦市场中出现不正当竞争行为，被侵害利益的竞争者肯定能第一时间做出反应，直接向不正当竞争者发难，其成本显然要低出很多。第三，从效果上来看，反不正当竞争法制定的目的就是为了达到禁止不正当竞争行为的目的，而由国家经济管理机关对不正当竞争者追究法律责任，往往既不能惩罚不正当竞争者也不能补偿利益受损的竞争者，根本无法很好地限制不正当竞争行为的发生。根据我国现行的反不正当竞争法中的规定，追究不正当竞争者的法律责任，其往往简单地处以罚款或采取其他行政措施进行处罚，而利益受损的竞争者并未得到补偿，这显然是不符合法律的公平原则的。而且，实践证明，在执行中还很容易出现这样的情况：国家经济管理机关对不正当竞争者处以一定数额的罚款，不正当竞争者被处以罚款之后，继续实施不正当竞争行为，甚至变本加厉，要将罚款的损失补回来。而在一次罚款之后，面对不正当竞争者的行为，国家机关往往保持沉默，二者保持一种微妙的“默契”。为什么出现这种情况？归根结底国家经济管理机关与不正当竞争者之间不但没有直接的利益冲突，反而通过罚款，双方处于一种“双盈”的局面：通过罚款国家经济管理机关获得了利益，而不正当竞争者所承担的责任可能远远低于获得的非法利润。国家与不正当竞争者各取所需，而二者所获得的利益，恰好却是那些合法竞争者的！如果能够由法律赋予竞争者平等的权利，让竞争者之间自行调节经济关系，则可能更加公平合理。因为竞争者参与市场竞争活动就是为了追求利益最大化，因此他们之间的关系是天然对立的。只要一方被发现实施了不正当竞争的违法行为，被侵害利益的一方就绝不会手下留情，肯定会充分利用法律赋予自己的权利，尽可能地保护自己的利益，从而在实质上体现了法律的公平理念。（二）消费者权益保护法与反不正当竞争法的情况类似，消费者权益保护法所调整的对象应当是经营者与消费者平等主体之间的关系，而我国目前该法所调整的对象却主要是国家与经营者之间的关系。对侵害消费者权益的人，国家经济管理机关的干预结果往往是一罚了事，而至于罚款的数目是否令经营者受到了处罚，又或消费的利益是否得到了补偿就不是经济管理职能范围之内的事了。实际上，为什么我国损害消费者权益的现象屡见不鲜，甚至愈演愈烈？因为很多情况下，一方面侵害消费者利益的人即使受到法律制裁还是有利可图；另一方面被侵害权益的消费者即使提起诉讼却得不偿失。此消彼长之下，现行的消费者权益保护法又如何能够达到保护消费者权益的目的？与竞争法中所述理由相似，无论从性质、成本还是效果上来说，国家都不应该充当消费法律关系的一方主体，但是由于消费者相对与经营者身份的特殊性——其弱势地位，所以要求国家以特殊的形式作为消费法律关系主体出现。由于经营者通常是以利润最大化为基本目标；而消费者则通常是以效用最大化为目标。两类市场主体之间在追求的目标上是存在冲突的。经营者为了营利，极可能置诚实信用等商业道德于不顾，通过非法的、不正当的手段去侵害消费者的利益。其中最为重要的是向消费者隐瞒有关商品或服务的质量、价格等各方面的信息，从而会导致在经营者与消费者之间出现“信息偏在”或称“信息不对称”的问题。由于这种问题的存在，消费者与经营者虽然在形式上处于平等地位，但实质上是不平等的，消费者始终处于弱势。一旦国家退出调节这种法律关系之后，仅仅依靠国家制订消费者保护政策和立法是远远无法改变消费者这种弱势状态的。那么是否有一种新的经济法主体的出现来帮助或者代理普通的消费者处在一种相对平等的地位上来对抗经营者呢？有学者提出经济法主体中应当包含一种名为“社会中间层”的组织，即一种社会中介性质的组织，这种组织具有一部分的国家经济管理职能。在我国，消费者协会应该属于这种组织，但是现在的消费者协会，基本上处于一种被动的状态，对于侵犯消费者权益的案件一般是“不告不理”的，这显然不符合现今消费者权益受损严重的状况。同时，最近社会上出现了一种新的组织——“打假公司”，以营利为目的为消费者提供打假服务，这应该也可以成为“社会中间层”，但是这种新兴的组织显然还缺乏规范，难以达到与经营者对抗的目的。笔者认为，可以将消费者协会与打假公司相结合，官方组织与民间团体取长补短，形成一种专业化、商业化的消费者保护组织。正是由于它的专业化和商业化，保证了这种中介组织有能力去收集市场信息，帮助消费者摆脱“信息偏在”的状态，使消费者和经营者达到一种平等的地位。相较于国家和个体消费者，这种“社会中间层”应该能更好地保护消费者的合法权益。

8. 在立法，行政和司法程序中对法的价值进行整合，应当遵循哪些原则

【出处】《昆明理工大学学报（社会科学版）》2012年第1期

【摘要】关于行政法是否存在或有必要构筑其理论基础，形成了诸如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”以及“人民主权论”等十几种学说和观点[1]，堪称近年来我国行政法学界研究热点之一。从上世纪末以来，中国行政法学者对此问题进行了十余年的“论战”，在其建国之时，制宪先驱们便开始奉分权与制衡为国家政体之圭臬，在目前中国。其实，作为一种“理论基础”，既可最大限度地减少官僚专断和越权的危险，行政法是管理政府行政活动的部门法，而不是有关公共行政的法律。[2]当然。

【关键词】行政法；

【写作年份】2012年

【正文】

一，虽然持“控权论”者都认为行政法是控制行政权力之法，但是从持“控权论”者的相关著述来看，似乎呈现出两种略微不同的表述；控权论，丧失了“合法性”。作为行政法上的理论基础，“控权论”可以从“本质—表象”、“工具性—目的性”和“应然—实然”这三个维度进行审视和考量。在此基础上，通过分析中国的实际情况，找出其与“控权论”的对接与暗合之处，以期对中国行政法理论基础的选择乃至重构有所启发和裨益，法律控制行政权有双重目的，即不仅要防止权力的滥用和逾越，而且还要能够通过驾驭行政权使其有效运作[14]。两种意见相比较，后种表达方式显然更为成熟和恰切。诚如有学者所洞见的那样，“现代行政法的基本功能仍然是控制行政权，但是控权一词的涵义更为丰富，近代的控权就是指严格限制行政权，防范和制裁违法行政行为。但是我们今天所讲的控权，是指法律高于行政权，法律支配着行政权，控制成为一个中性词，它除了传统的限制的含义，还包括引导和鼓励等方式。”[15]

在了解了控权论的历史脉络以及控权论的内涵界定、基本内容和主张之后，就可以依循本文的分析进路，深入地对控权论做出理论上的检视。也正是由于“控权论”在行政法历史上饱蘸着人类“警惕公权力、保障私权利”的政治智慧和宪政要髓，有着深厚的哲学根基，才能使其备受青睐，在行政法自古至今的历史发展长河中熠熠生光！

（一）理念：本质与表象

行政法上“控权论”的出现，绝对不是学者们努力创造或建构的结果，而是有其深层次的原因。它产生于西方社会深厚的历史文化传统——理性文化和深刻的历史反思能力——怀疑精神之中，建立在对政府和政府权力高度警惕和不信任的基础之上的。也就是说，控权论思想是基于这样的一种理念：对“人性恶”[4]和“权力导致腐败（专制），绝对的权力导致绝对的腐败（专制）”（19世纪阿克顿爵士言）的本质认识。

孟德斯鸠早就提出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验”。在他看来，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，他得出结论：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须……制约权力。”[16]孟氏的以上论述，实质上就揭示了行政法的哲学底蕴。英国著名宪法学家戴雪也指出“与专断的权力相比，正式的法律具有绝对的至高性和主导性，排除政府中任何形式的专断的、特权的，或宽泛的自由裁量权的存在。”[17]可见，由于“权力客观上存在着易腐性、扩张性以及对权利的侵犯性，因此要对权力进行限制和约束”[18]。不仅如此，在西方人看来，政府及政府权力是从来不被信任的。作为1787年美国宪法主要起草人的汉米尔顿认为“如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[19]杰斐逊也认为“世界上每一个政府都带有人类弱点和某种痕迹，带有腐化堕落的某种胚芽，运用狡智便能发现，居心叵测并去发掘、培植和助长。任何政府如果单纯托付给人民的统治者，就一定蜕化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保护人。”[20]诸如此类思想家们的经典论述，可谓不胜枚举！

正是“控权论”这种理念——对人性的反思和对权力的警惕，才让我们有理由相信通过“控权”来达到对个体权利的保护。这是一种基于对事物（权力）性质的本质而非表象认识所得出的理性结论。正如有学者指出的那样，“这（控权论）并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权力之间的关系。”[21]。有人在批驳控权论时指出：控权论所主张的“控权”既是手段又是目的，是为控权而控权；并进一步指出控权论不注意对社会公益的关注与保护，只强调个人利益[22]。这种认识之所以值得商榷，其关键就在于对权力认识的“表象化”，没有看到在权力与权利博弈过程中权利的弱势地位和权力的暴力性。如果仅仅因此便主张“平衡论”，反倒给权力披上了一层“合法”的外衣，那么平衡的结果必将是：不仅“平衡”的目的落空，而且权力的施暴将会变得肆无忌惮。

需要指出的是，虽然控权论一度成为英美法学国家和中国相当一部分学者所追逐的主流观点，但是也仍然受到了学界不少的批评。对于这些批评意见，有学者进行了归纳总结，并整合为几个有代表性的观点。[5]但是，“就法律与权力的关系而言，强调控权永远不会过时，这是早已为中外思想家所公认的法治精髓和实质。人们可以不赞同作为‘理论基础’的控权论，但谁也不能否认控权作为实现正义和法治之手段，具有经典的价值和意义。”[23]

（二）价值：工具性与目的性

德国学者马克思·韦伯曾经在其学术名著《经济与社会》中把人类的“理性形式”分为两种：一种是“工具理性”；另一种是“价值理性”。在相对的意义上，二者各种自己的侧重点。如果说“工具理性”更侧重于指向为达致特定价值而采取的手段或实现途径的话，那么“价值理性”则较多地关怀手段实施之后所取得的效果或目的。在哲学意义上，对于法治的基本价值，大致有以下两种不同的理解进路：一种是工具性价值，另一种是实体性价值（其实也就是“目的性”价值）[24]。同样，关于行政法的价值意蕴，可以从工具性（价值）和目的性（价值）两个方面进行考量。尽管从学理上看，对法的价值还有其他方式的划分，[6]但“工具性—目的性”的二元价值分析方法，无疑更具有学术讨论意义。而且，笔者所考察的这两个方面，从纯粹哲学意义的层面上，也是完全站的得住脚的，[⑦]具有更为宏大的理论分析意义。据此，所谓行政法的工具性价值就是对行政法和其他部门法一样看待，视其为一种为实现某种目的或目标的工具和手段。而行政法的实体性价值则更多的着眼于某种目的或目标，把行政法作为一种理想加以追求。

行政法的工具性价值和目的性价值（或称实体性价值）从其历史传统和文化渊源上来说，在于西方国家一直重视程序对法的意义的深刻认识的基础之上。甚至有学者认为“行政法更多的是关于程序和救济的法，而不是实体法”[25]。行政法这两个方面的价值，反映在行政法上便体现为“追求效率”和“保障人权”这两个层面的价值取向上。而控权论正是立足于行政法的工具性价值，即通过对行政权的控制（严格划定权力的界限、贯彻程序原则、控制自由裁量权、进行司法审查等措施），来达到保障私人权利和自由之目的。甚至于，美国行政法把从英国“自然公正原则”中继承而来的“正当程序”原则（正当程序精神）视为美国行政的基石，通过正当程序来限制政府权力[26]。相比之下，所谓的“平衡论”着眼于一种理想目标的追求：公权力与私权利的平衡。其实，这是追求“平衡”的价值诉求，如果说不是“一厢情愿”的想法的话，便是对中国现实情况“有意无意”的忽视。因为，“平衡”之理想的实现，说到底还是要借助于“控权”这一手段。“作为近代民主政治的产物，行政法旨在规范、监督、制约行政权力，以保护个人权利[27]。可以说，没有“手段”（工具），就无法达致“目的”。“在自由资本主义时期是这样，在垄断资本主义时期是这样，在社会主义时期也是这样。”[28]

最后，需要指出的是，控权论所主张的为保障私人权利与自由之目的而为的控权并不会导致行政机关办事效率的下降，不会影响行政效率，相反还可能提高行政效率。[8]况且，“政府效率不能被视为终极目的”[29]，政府不能为了行政效率就任意对待私权利，这完全是本末倒置。

（三）定位：价值（应然）与事实（实然）

从哲学上讲，事物的状态有“实然”与“应然”之分，其实，我们还可以继续对它们向上进行追本溯源的考究。其实，实然与应然的关系可以通过对事实与价值关系的探究来予以说明。而对事实与价值的近代分野却可以追溯到孔德的社会实证主义。近代已降，“休谟问题”一直困扰着社会科学界。在休谟看来，对道德问题科学是无能为力的，科学只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。休谟还提出，事实与价值分属两个截然不同的领域，由事实命题不可以推出价值命题。分析实证法学家奥斯丁也提出了“法是什么是一回事，法应当是什么是另一回事”的命题。马克斯·韦伯也认为，在社会科学研究中有必要区分价值判断和经验事实，也即要认识到价值命题和事实命题有着不同的使命，二者不能相互推演。而事实上，我们的言谈似乎常常混淆了“事实”（Faktizitat,fact）与“价值”(Geltung,value)的界限；价值判断和事实判断是两种不同的推理形式，它们的能指(signifier)分别对应不同的所指（signified），其所要回答的，分别是“应然”（sollen）和“实然”（Sein）的问题。[9]

在行政法理论基础的问题上，控权论是摆正了价值（应然）与事实（实然）的关系，并对二者的关系做出了准确的定位。因此，在笔者看来，控权论的恰当性也很大程度上在于它对“应然”与“实然”的取舍。控权论的建构不是基于这样一种价值/理想追求（应然的层面）：既要保障私人的权利与自由，又要注重行政效率；而是基于这样一种事实（实然的层面）：在实际生活中，行政权往往会滥用，只有控权，才有可能达到上述的应然状态（层面），才能够保障私人的权利与自由。而实践上的证明结果也支持了这一分析的正确性。[⑩]

相比较而言，平衡论首先是基于这样一种价值（应然层面）而创设：行政法不仅要保障行政管理的有效实施，而且又要保障公民的权利；追求行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡[30]。而在事实（实然层面）上则往往会于此追求背道而驰。可见，平衡论既要保障公民权利又要保证行政权力的顺利实施这一价值/理想追求应该说是完全正确的，但是在我国目前的社会环境和状况下，它的正确也只能停留在应然的理论层面上，尽管它可能是比较先进和“远见卓识”的。在缺乏分权、制衡、有限政府、保障人权等宪政基因及法治传统的中国背景下，平衡论一旦进入到实然的现实中，它就会被异化，其结果必然是在公权力与私权利的激烈冲撞中沦为行政权“挂羊头卖狗肉”的招牌。正如有学者分析指出的那样，“社会现实是逐步推进并在点滴累积中迈向理想彼岸的，它不可能超越和跳跃，由于理论探讨本身往往比实践具有超前性，而中国平衡论所面对的社会阶段与现实状况和西方国家迥然有别，从而平衡论之于中国可能在前瞻性方面走得较远，而在现实针对性方面而不及控权论那样干脆和更受欢迎。”[31]

四、暗合：中国语境下“控权论”之证成

既然“控权论”作为“普遍价值”可以分享，那么控权论可否成为中国行政法的理论基础呢？笔者以为，“控权论”作为行政法理论基础，有着深厚的哲学基础，可以成为中国行政法的理论基础；同时，也只有“控权论”，才真正切合了中国的社会现实。鉴于目前中国的实际情况和现实条件，也只能选择控权论作为中国行政法的理论基础！

（一）控权论：一种可以“价值共享”的理论

从立宪主义的角度而言，宪政的意义不仅仅在于勾勒了一个社会基本的政治法律框架，还在于它是关于国家与公民之间关系的制度架构。其核心要义，则是通过对公权力的限制而达至对公民个人权益的保障。于是，限制公权力，成了宪政的“关键所在”；甚至于，宪政这一概念通常就被用来指代强制权力受到了约束的观念。借用麦基文的话来说就是：真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制[32]。中国要实行“依法治国”，建设社会主义宪政国家，其中的关键就是治理或制约国家权力；“依法治国”的实质是依法治权、治吏（官）。“法治”的基本精义在于“治者先受治至于法”。同时，中国政府提出了“法治政府”的建设目标，而法治政府就是“有限政府”。可以说，“限权”、“限制公权力”以“保障人权”，已经成为中国行政法治的基本理念。在这种情况下，具有浓厚法哲学基础的“控权论”，加之其具有“价值共享”的特点，虽然肇端自欧美诸国，但其精神本质和要求却能够其他国家所引见和适用。也正因为如此，“控权论”可以而且能够成为中国行政法的理论基础。

（二）中国目前的现实情况及环境条件

如果仅仅从哲学基础上认定“控权论”的合法性基础，只能证明其是一种具有某种“普遍价值”的理论主张；而其究竟是否适合作为中国行政之理论基础，还需要对中国现实情况和法治环境作出具体分析，以做到“理论联系实际”。

1.法制文化传统。历史性考察中国的法制文化和法律传统，大致上具备以下几个显著特征：一是集权专制传统；二是集体主义价值观；三是对个人价值的漠视；四是重实体轻程序。中国传统的法律文化，从根本上欠缺那种个人本位、个人主义观念的历史积淀，从而也就没有所谓“个人权利”的概念；相反，集体主义、国家至上的价值取向却有着深厚的民众基础。法律一向与伦理道德混杂在一起，成为权力的附庸；作为统治阶级统治和镇压广大人民的工具，法律是用来治理老百姓的，而不被认为有保障私权的功能。在法律关系中，官是主体，民是客体。在这种情况下，根本不可能做到所谓的“平衡”。另外，我国法律文化还明显具有“重实体轻程序”的特点，此处不再展开论述。

2.政治基础条件。如前所述，行政法从本质上来说在于对政府权力和公民权利进行配置和定位。从公权力与私权利的对比角度而言：第一，从行政权（政府权力）角度看，目前我国政府权力趋于膨胀且异化现象普遍。这表现在：行政主体队伍扩增，行政机构种类繁多，行政职能不断扩张，自由裁量权大为增加、非权力性管理作用加强（例如，行政指导行为以及行政合同行为等）、行政立法大量增加、法院（司法）审查受限、立法监督不力、委任司法[33]突显等。第二，从公民权（公民权利）角度看，公民权利远弱势于行政权，情况不容乐观。主要表现在：公民在行政法律关系中处于“弱势地位”、公民的法律意识和权利意识淡薄、公民救济途径受限且获得救济十分困难等。第三，从行政权与公民权的对峙和互动来看，行政权力腐败情况普遍；公民权利受侵犯严重。在现实生活中，行政权与公民权严重失衡，无法实现良性互动。

3.经济基础条件。事实上，行政法治不仅要有其法制文化条件，政治条件（宪政背景），而且还要有其赖以存续的经济基础。在某种意义上，法治就是从市场经济中的平等、契约等精神中发展而来的。中国目前虽然实行了市场经济，但政府在经济活动中的职权过大，干预的太深，管理的领域太宽。虽然近年来行政体制改革不断向纵深发展，但由于我国的行政改革只是在配合经济体制改革的进行而较少关注行政管理自身规律的探究和总结，显得“捉襟见肘”。因此，政府的职能仍需要继续转变，尽快地从经济活动中“可能的领域”抽身出来。

五、结语

通过以上对主要国家行政法基本观念和理论基础的梳理和分析，不难看出，各国在定位本国行政法理论基础之时，都是结合本国的具体国情，在具体的行政法实践中衍生出来的。因此，在选择和建构中国行政法理论基础时，西方诸说只能作为参照，因为“不区分各国的社会制度、经济制度、历史条件、文化传统而认为世界各国的行政法律制度和观念都是一个模式，无疑是一种便狭、绝对化的态度”。正确的作法是，“我们既有必要面向当代世界各国普遍追求的价值体系，也不可能脱离一国的特殊性；既不能以外国行政法的理论说明中国的现实，也不能以中国的理论去指导他国的做法”[34]。换句话说，中国行政法理论基础的选择乃至重构都，必须结合我国的国情和当下社会现实（社会环境）的特点而进行。

事实上，中国的行政法理论和实践呈现出与西方诸国不同的进路。在目前中国，对“行政法的认知和把握必须紧扣‘控制国家权力’的宪政理念，在公民与政府的对峙中点滴积累行政法的实践，以此迎来宪政的曙光和希望。”[35]因此，笔者以为，在有关中国行政法理论基础的诸学说当中，“控权论”真正地契合了我国的现实国情，应十分突出地强调这一主题。因为，只有“控权论”的“控权”才真正扭住了行政权与公民权相互关系中的关键环节，从而才真正的具有理论指导意义和现实意义。只有通过“控权论”当中的“控权”精神以及相配套的控权原则、制度和机制，才能使政府的权力运作受到制约和监控而趋于“理性”，中国的行政法治和法治政府建设目标才能真正实现！

【作者简介】

王圭宇（1985-），男，河南禹州人，郑州大学与俄罗斯圣彼得堡国立大学(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)联合培养2009级宪法与行政法专业博士生。

9. 行政法的本质是什么

控权法