执法司法存在的问题
❶ 你,认为基层干部执法不公的问题表现在那些方面
（一）、执法程序不规范。一是明显违反法定程序。如，超期羁押、超期审判、久拖不结；非执法主体参与执法、参与办案等。2003年全省集中清理超期羁押中，共清理纠正超期羁押XXX件XXX人。二是不严格执行法定程序。如，先办案后补立案，先执法后补法律文书，回避制度、陪审制度执行不严；不按法定程序评估和拍卖被执行财产；简易程序内未审结案件不及时转入普通程序审理等。特别是在取保候审、监视居住、留置盘查、保外就医、减刑、假释等执法环节，随意扩大或降低法定标准和条件。三是擅自改变法定程序规定。如，执法中只讲配合，不讲制约；违反案件管辖规定争夺管辖权，乱收案件，越权办案等。
（二）、履行职责不到位，存在“不作为、乱作为”现象。一是执法不到位。如，调查取证不到位，取证不规范、记录不清楚，有的关键证据未及时、合法提取固定，该移送鉴定的物证不鉴定，导致案件因事实不清、证据不足无法追究相关人员责任；法律文书制作不规范、不完善；对本应受理的不受理，使案件查处和打击处理不及时，引起当事人及家属不满。二是执法不作为。如，有警不出、有案不立、拖案不办、压案不查，应当逮捕的不依法逮捕、应当起诉的不依法起诉；对执法不严、司法不公应当监督不依法监督，信访核查发现的问题和错误久拖不纠；对符合规定的证照不及时办理，对群众救助需求和涉及人民群众切身利益事项不理不睬、上推下卸，互相推诿等。2003年发生的“李思怡事件”就是典型的玩忽职守、执法不作为。三是执法乱作为。如，办关系案、人情案，袒护和照顾一方当事人等。
（三）、剥夺、限制和侵犯当事人的合法权益。一是未充分保障当事人的合法权利。如，少数案件认定事实不清，适用法律不当，定性不准，实体裁判错误，影响对当事人合法权益的平等公正和及时有效保护。有的不按规定告知当事人诉讼权利，律师会见当事人难；有的对当事人的申请不理睬、该救助的不救助；有的只收集嫌疑人有罪的证据，不重视嫌疑人无罪的辩解、陈述，更不重视调查核实证明嫌疑人无罪的证据；有的对依法应当开庭审理的案件不开庭审理。少数部门对该赔偿的不赔偿，该退还的非涉案款物不及时退还。二是滥用强制措施。如，随意限制、剥夺公民人身自由，动用械具、打骂、体罚嫌疑人，个别甚至搞刑讯逼供。如简阳市“曹德弟非法拘禁案”、2003年发生的两起监狱民警体罚致死罪犯案等，影响十分恶劣。三是违法采取或解除财产保全措施。如，随意、违规、超范围扣押、冻结财物等。
（四）、“执行难”问题仍然突出。执行存案较多，执结率较低。据统计，目前全省法院执结率在XX％左右。2005年底，全省各级法院未执结案件X万余件。一些债务人确实无财产可供执行，但也有执行人员责任心不强，执行措施不力的的问题。个别的不给好处不执行，故意久拖不执、久拖不结。对涉及到基层政府及一些国有改制、破产企业的案件执行难度大。涉及地方利益时，有的仍存在地方保护，往往暂缓或不予执行，人为造成执行难。一些跨区域的案件，委托执行一般较难执结。
（五）、权钱交易、徇私枉法时有发生。裁判不公、枉法裁判绝大多数都与权钱交易有关。有的利用职权吃拿卡要，索贿受贿；有的接受当事人及其请托人吃请、送钱物和安排高消费娱乐活动等，在办案中偏袒一方当事人，违背事实和法律作出错误的、不公正的裁判。有的违法参股分红，经营或参与经营娱乐场所，为违法犯罪分子通风报信，为黑恶势力充当“保护伞”。
❷ 动物卫生监督执法人追究刑事法律责任具体罪名主要有哪些
动物卫生监督执法与刑事司法相衔接
工作机制研究
重庆市动物卫生监督所 赵卫华
摘要：动物卫生监督执法属于行政执法的一种，行政执法是指国家行政机关、被授权或受托的组织根据其职权对违法违规管理相对人所采取的监督、强制、处罚等行政行为。刑事司法是指国家司法机关对触犯刑法的严重危害社会的犯罪行为所采取的惩罚行为。在行政执法实践中，当违法违规行为达到某种危害程度并触犯刑法时，行政违法行为就转化为刑事违法行为，从而行政执法就过渡到刑事司法。[1]而在一些行政案件的办理过程中，执法机构时常因为认识上的偏差或兼顾部门利益等方面的原因，常常执法不严、有罪不究、打击不力，使得执法实践中逐步暴露出行政执法与刑事司法相脱节的问题。因此，从理论上和实践上研究和解决行政执法与刑事司法相衔接的问题，是确保畜牧业健康发展、动物食品卫生安全的有力保障。
一、重庆市动物卫生监督执法与刑事司法衔接工作开展现状
随着人们对食品卫生，尤其是肉食品卫生安全的越来越关注，涉及动物卫生安全的各类行政案件会层出不穷，相应被追究当事人刑事责任的案件也逐步增多。2005年以来，全市动物卫生监督机构查办的各类行政案件中移交司法机关追究刑事责任的共有5起，追刑人数11人，刑期最长达2年，累计处罚金79万元。基本情况如下表：
年份 案由 区县 案件起数 追刑人数 刑期 罚金（万元）
2005 生产不符合卫生标准的食品罪；行贿罪 梁平 1 1 2年 20
2006 ---- --- --- --- ---
2007 生产、销售不符合卫生标准的食品罪；销售伪劣产品罪 荣昌 1 4 8-10个月 18
2008 生产、销售不符合卫生标准的食品罪 黔江、
南川 2 6 6-12个月 41
2009 生产、销售不符合卫生标准的食品罪 高新区 1 2 起诉阶段
其中，2005年1起（梁平王北权生产不符合卫生标准的食品罪）；2007年1起（荣昌兰明亮、陈亮群生产、销售不符合卫生标准的食品罪；廖正美、曹进销售伪劣产品罪）；2008年2起（黔江陈衍波、龚明学生产、销售不符合卫生标准的食品罪；南川吴桂伦、任世华、刘松柏、黄学进生产、销售不符合卫生标准的食品罪）；2009年截止目前，共1起（市动监所移送市公安局治安总队高新区陈燕生产、销售不符合卫生标准的食品罪<当事人已被依法逮捕>）。上述追刑案件，在动物卫生监督机构移交之前，案由多为“经营应当检疫而未经检疫或检疫不合格动物产品”。经调查，在2005年区县动监所报送上来的45个典型案例当中，有26件为“经营应当检疫而未经检疫或检疫不合格动物产品”案件，其中情节严重，达到移送追刑条件的就有7件，而当年竟无一起，使违法分子逃避法律对其应有的制裁。
二、动物卫生监督执法与刑事司法工作衔接的必要性
一是动物卫生监督机构履职避责的要求。随着我国法治制度的不断健全，各级检察机关对行政权的监督与制约力度的不断加强，动物卫生监督机构作为执法机关很可能因为“以罚代刑、该移未移”的履职不到位的问题，行政违法责任者会被追究相应的行政责任乃至刑事责任（如失职罪、渎职罪或玩忽职守罪）[2]；二是遏制违法分子嚣张气焰的重要手段。动物卫生监督执法工作的执法面极广，涉及动物及动物产品产地到上餐桌前的饲养、屠宰、加工、贮藏、销售等一系列经营活动，执法工作事关养殖业健康发展、人民身体健康及公共卫生安全。目前，以上各个环节中案件发生多、查处少，行政处理多、追究刑责的少，很大程度上助长了违法分子的嚣张气焰，给执法工作的顺利开展带来诸多不利影响；三是顺民意、树形象的窗口。涉及动物卫生方面的案件多数属于“民生案件”，当前社会各界，尤其是新闻媒体部门对此类案件的关注度较高，涉及民生案件的快速、准确办理，不仅有利于维护社会稳定，增强人民群众的安全感，而且对于树立动监机构的社会形象起到重要作用。因此，及时移交达到追刑案件的行政执法案件，不仅是行政执法机构的本职工作，也是法律规定的一项重要义务（《行政处罚法》第7条第2款“违法行为构成犯罪，应当追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”）。
三、目前动物卫生监督执法与刑事司法衔接中存在的问题及原因分析
（一）动物卫生监督执法与刑事司法衔接中存在的主要问题
1、部分动物卫生监督机构对构成犯罪应移送司法机关处理的案件降格处理，以罚代刑。实际中暴露出“四多四少”现象。即违法违规案件发生多、查处少；简易程序多、一般程序少；补检补免多、移送司法机关追究刑事责任少；查处一般犯罪分子多、追究源头或幕后操纵主犯少。
2、移送案件定性欠标准、有权部门出具有效鉴定结论难度大。目前移送追刑案件立案理由多为“生产、销售不符合卫生标准的食品罪或生产、销售伪劣产品罪”，根据《刑法》143条和《最高人民法院、最高人民检察院关于生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年）规定，需要有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的”或“食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或其他污染物”的检验报告或鉴定结论后，才能追究犯罪嫌疑人的法律责任。依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2001年第310号国务院令）中规定“行政执法机关对需要检验、鉴定的涉案物品，应当有法定机构检验鉴定，并出具检验报告或鉴定结论”，“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪的案件，应当附有有关检验报告或鉴定结论”。作为法定鉴定机构“省级以上卫生行政部门确定的鉴定机构”（重庆市疾病预防控制中心）对该类案件的送检物品鉴定，由于目前无实验室参照标准，检测项目只能限定某几类细菌的检测上，尚不能得出“追刑”所需结论，已追刑的几个惯例就是依据动物卫生监督机构提供的诸多书面材料，最后以专家意见的形式做出最后鉴定结论。而这种结论作为证据的证明力往往较低，司法机关往往不易采信。
3、移送司法机关查处的涉嫌犯罪案件，有些得不到及时依法处理。由于移送案件往往涉及违法违规事件较为严重、牵涉面广，有时甚至牵扯到行政执法机关本系统的个别违规行为。导致一些地方的动物卫生监督机构对案件移送不够及时，贻误办案时机，甚至发生主要犯罪嫌疑人逃逸的严重问题，给侦破工作带来困难。据了解，在移送、侦查、起诉、审判等环节，不同程度地存在依法该立案的没有立案，该批捕的没有批捕，该采取拘留、逮捕等强制措施的没有及时采取强制措施，该起诉的没有起诉，该依法追究刑事责任的作撤案处理，某些危害严重的犯罪重罪轻判等现象，严重削弱了对犯罪行为的打击力度。
（二）动物卫生监督执法与刑事司法衔接不够的原因分析
1、部分动物卫生监督机构对移送涉嫌犯罪案件在认识上存在偏差，影响了执法力度。一是在办案中，部分执法人员认为只要把违法犯罪者违反国家规定的违法行为纠正过来就可以了，没有必要给予刑事制裁。不论违法行为影响大小，一味强调“教育为主、一人为本”的行政执法理念；二是执法机构嫌麻烦、担心承担风险。每一个案件在移送之前都涉及许多相关重要证据的收集，收集结果的好坏直接影响到案件最终办理的成败。尤其是涉及病害产品的证据收集、保全方面，除了要有业务熟悉的执法人员外，还要投入大量的人力物力；三是对行政执法机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件前是否可以进行行政处罚认识不一。相当一部分执法机构认为已经由自己单位做出行政处罚过后的案件不能再次移送公安机关，因而就出现了以罚代刑的现象。
2、法律法规、行业标准的规定不够完善，执法中存在不少困难。目前，《动物防疫法》对“病害、病死”或“疑似染疫”等术语的概念界定模糊，现行的国家标准、行业标准也尚未对此做出明确界定，因此，实际执法当中动物卫生监督机构常常以“动物检疫结果意见书”的形式来对这些情形进行认定，进而作为刑事审判的依据。这种“既当运动员、又当裁判员”的做法相当危险；另外，卫生鉴定机构对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”这一结论的得出，也缺乏相应标准，他们对样品的检测项目只能限定某几类细菌的检测上，而不能确切得出追刑所要的证据结论。
3、一些执法活动存在地方保护或部门保护的倾向。有些区县执法部门从局部利益出发，打着解决经费不足的旗号，明确给下级执法部门下达罚没收入指标，并将完成任务的情况作为考核干部的重要内容，加之有些地方少数执法人员执“人情法”、“关系法”，导致一些执法部门为完成任务或增加职工福利待遇、互送人情、互通私人友谊而“大案化小、小案化了”。
4、司法机关对动物卫生案件追刑界限模糊。由于动物卫生监督部门平时与公安等司法部门移送案件少、业务联系少，因此公安部门部分办案人员对动物卫生相关案件不够熟悉，对此类案件的办案能力不强，影响了对违法犯罪案件的查处。有的办案人员对《刑法》法条中140、143条规定的一些罪名的法律适用不够清楚，分不清“罪”与“非罪”的界限，凭经验办案，导致一些案件以罚代刑或不了了之，甚至发生定性不准、处置失当的问题。
四、建立动物卫生监督执法与刑事司法相衔接工作机制的依据
建立行政执法与刑事司法相衔接机制不但有现实必要性，而且同时具有切实可行性，这种可行性表现以下法律法规依据。
（一）基本法律的规定
《行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。 在《行政诉讼法》中第10 条规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”第64条规定：“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉”。《动物防疫法》第84 条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
（二）行政法规的规定
在这方面，最主要的法律文件就是国务院2001年颁布的第310号国务院令《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，其中第3 条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”第11 条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。”第14 条规定：“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。” 《重大动物疫情应急条例》法律责任章节中第43-48条，均规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
（三）司法解释的规定
最高人民检察院2001年公布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（高检法释字[2001]4号）第10 条规定：“人民检察院应当依法对公安机关办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件进行立案监督。”第11 条规定：“对于人民检察院认为公安机关不立案理由成立的，或者认为公安机关的不立案理由不成立应通知公安机关立案，公安机关已经立案的，人民检察院应当及时通知提出立案监督建议的行政执法机关。”
（四）国家和重庆规范性文件的规定
国家层面的规范性文件主要有，2006年最高人民检察院、全国整顿和规范市场秩序领导小组办公室、公安部、监察部等四部门联合下发的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会[2006]2号）中规定“行政机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，及时将案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件，行政机关应当于作出行政处罚十日以内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本，并书面告知相关权利人。”；农业部、公安部关于印发《关于在农资打
假中做好涉嫌犯罪案件移送工作的意见》的通知（农市发［2007］15号）中规定“农业行政主管部门发现监管对象涉嫌犯罪的，在收集整理相关证据后，要及时移送公安机关处理。发现监管对象有重大犯罪嫌疑，有可能逃逸或转移证据的，可提请公安机关提前介入、配合行动。涉及跨区域的犯罪案件，依照属地管理原则，由主要行为发生地农业行政主管部门移送给当地公安机关处理。”；重庆的规范性文件主要有2006年市人民检察院、市整顿和规范市场秩序领导小组办公室、公安局、监察局等四部门联合下发的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的实施意见》（渝检会[2006]12号）和市人民检察院、卫生局、农业局等21个市级部门联合下发的《关于加强行政执法与刑事司法相衔接工作机制联席会议纪要》（渝检会[2006]11号）。
五、实现动物卫生监督执法与刑事司法相衔接工作机制的对策建议
动物卫生监督执法机构要从有利于打击犯罪、维护公共安全的大局出发，鉴于目前执法实践中《动物防疫法》、各类标准缺乏一定的操作性，应当主动加强与卫生、工商、公安、检察院等相关部门的联系和协调配合，彻底排除地方保护主义、部门保护主义和麻痹大意的工作作风，切实解决涉嫌犯罪案件移送中存在的突出问题，实现行政执法与刑事司法的有效衔接，促进执法资源的合理利用，提高工作效率，增强打击违反动物卫生监督管理的各类犯罪的力度。
（一）统一移送标准，规范移送衔接程序
由于动物卫生监督执法的专业性强，在执法实践中常常会面对犹如“疑似染疫、病害动物产品等”的定性方面，在国家或农业部尚未出台新的法律法规、规章或行业标准之前，动物卫生监督机构或农委可以邀请卫生、公安、检察院、法院及高校专家学者针对专门问题进行科学论证，通过“会议纪要”的形式，将这些棘手问题予以解决，统一标准，相互认可。
另外，就行政案件移送程序衔接上，我认为要根据不同情况来加以区分。一是，如果案件当事人有固定场所，流动性较小，那么动物卫生监督机构可以先对其进行相应的行政处罚后再移交司法机关；二是，如果案件当事人流动性较大，动物卫生监督机构不好对其进行控制或案情复杂，需要公安部门的前期介入，那么动物卫生监督机构就可以直接移交司法机关。案件移送时，动物卫生监督机构应当统一制作一式三份《涉嫌犯罪案件移送书》，第一联存档,第二联交付同级公安机关移送，第三联抄送同级人民检察院，使检察院有针对性地开展立案监督工作。[3]
（二）定期召开联席会议，建立良好工作机制
动物卫生监督机构或农委可以邀请卫生、公安、检察院、法院及高校等相关部门（或由市级工会组织、政法委等部门召集），由各单位主要负责同志参加，定期召开联席工作会议，以便加强联系、增进配合，针对动物卫生监督机构面临的新问题，探讨和研究新对策。通过联席会议的形式，动物卫生监督机构或农委可以通报近期动物卫生执法或其他农业执法工作开展情况卫生部门可以通报相关物品的鉴定情况；公安机关可以通报本机关接受移送案件的侦查工作；检察机关可以通报接受移送案件的侦查监督、批捕、起诉情况。逐步建立一种信息畅通、协调高效、良性互动的“一体化”工作机制，有针对性地采取措施，及时解决实际行政执法工作中的问题。同时要建立科学的工作评估体系，健全检查考核制度，把工作成效当作衡量联席会议实绩的依据。按照相互配合、相互支持、相互制约的工作原则，不断提高参会的各部门的行政执法水平和刑事司法水平。
（三）加强法律学习，建立协同工作机制
动物卫生监督机构在对本机构执法人员强化业务知识学习的同时，要从行政执法和刑事司法衔接工作的实际需要出发，有针对性地开展行政法以外的其他法律知识培训工作，提高执法人员的业务水平。动物卫生监督机构应与卫生部门、司法机关根据职能分工，打破行政执法机关与司法机关之间的工作界线，建立符合现行执法与司法要求，安全性高、实用性强、跨部门、跨平台的协同工作机制。协同工作机制是指该机制主要包括以下几方面内容：一是互设联络员。动物卫生监督机构、卫生部门、司法机关各确定一名联络员，负责收集、整理本部门有关案件查处的信息资料，在紧急情况发生时，及时互通信息、加强配合协作。同时，在日常执法过程中，调查了解本部门在案件移送方面存在的薄弱环节，提出建议措施。二是开展学习交流。动物卫生监督机构应与卫生部门、司法机关通过举办相关业务座谈、工作经验交流、法律法规学习、执法知识培训，相互学习相关部门的业务知识、技能，不断总结办案经验，提高执法水平，增进相互间的理解、信任。
（四）重要信息共享，搭建信息平台
由于动物卫生监督机构、卫生部门、司法机关各自职能职责所限，部门间易出现信息不畅的现象。因此有效搭建部门间信息共享平台是十分必要的。各部门在充分发挥各自职能作用的基础上，建立情况信息通报制度。同时，动物卫生监督机构与卫生部门、司法机关有着各自的执法和司法流程、形成了大量的法律法规、规章及规范性文件，数据共享平台的搭建为这些工作依据的迅速查询提供了便利，消除了信息孤岛现象。可以尝试在加强在不涉及部门要求保密工作的前提下，逐步实现各部门间的信息联网共享，做到信息共享。
❸ 当前执法司法中存在的许多不足之处，其具体表现有哪些
江西省领导干部网上法律知识学习和考试题库
2014
一、依法治国
江西省建设规划
第
1
题
全面推进依法治国，必须坚持
（
）
有机统一，这是我国社会主义法治建设的一条基
本经验。
A
党的领导、人民当家作主、依法治国
B
党委领导、政府主导、全民参与
C
依法治党、依法治国、依法治军
A
B
C
答案
A
解题思路：
第
2
题
党的十八届四中全会《决定》将“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义
法治国家”确立为全面推进依法治国的总目标，并提出了（
）法治体系建设目标。
A
三大
B
四大
C
五大
A
B
C
答案
C
解题思路：
第
3
题
党的十八届四中全会《决定》
强调“坚持依法治国和以德治国相结合”
。
以下相关表
述不正确的是（
）
。
A
国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用
B
法律主要发挥教化作用，道德主要发挥规范作用
C
强化法律对道德建设的促进作用，强化道德对法治文化的支撑作用
A
B
C
答案
B
解题思路：
第
4
题
党的十八届四中全会《决定》要求，把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完
善立法体制机制，坚持（
）并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。
A
立废
B
立改废
C
立改废释
A
B
C
答案
C
解题思路：
第
5
题
党的十八届四中全会《决定》将每年（
）定为国家宪法日。在全社会普遍开展宪法
教育，弘扬宪法精神。
A
七月一日
B
十月一日
C
十二月四日
A
B
C
答案
C
❹ 论述一下法治与自由裁量的关系
一、自由裁量权的概念及分类
自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内
有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不
是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动
中客观存在的，由法律、法规授予的职权。
根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几
种：
1、 在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理
相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在
同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，
《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下
拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、
警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。
2、 选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行
为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海
关法》第21条第 3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关
可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变
价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为
或不作为。
3、 作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法
律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时
作出具体行政行为上有自由选择的余地。
4、 对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对
人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，
《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定 ：“在渔港内
的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等
生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全
是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定
有很大的自由裁量权。
5、 对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少
都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊
的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻
重的认定就有自由裁量权。
6、 决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，
法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》
第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限
内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或
者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。
二、不正确行自由量权表现形式
从以上的分类可以自看出，行政机行使自由裁量权的范围是很广
泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，
绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说：”自
由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意
见做某事……，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，自由
裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的
、有一定之规的权力。”（注 1）自由裁量权“是一种明辩真与假、
对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转
移。”（注2）
根据《行政诉讼法》的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表
现形式主要有：
1、 滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其
导致的法律后果——所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目
的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目
的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以
实现种种不廉洁的动机。人民法院对滥用职权的审查有两方面：首先
是确定所适用的法律、法规的目的（包括被适用文条的目的）；其次
是确实具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职
权。由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体
行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。
因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、
因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违
法，对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。
2、 行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其
立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不
是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，
即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公
正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由
裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公
正原则予以变更。
3、 拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关
履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由
裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，
或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使
了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。
三、关于衡量行政执法行为的标准
现在普遍存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，
不产生是否违法的问题，只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡
量行政执法行为的标准问题。
前已述及，自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力，
因此，行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是
以成文法为本位，《宪法》第 5条规定了法治原则，即强调依法办事。
因此，衡量某项行政执法行为的标准，只能看其是否合法，不合法即
违法，这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛
开是否合法不谈，只讲是否适当，必然增加了执法活动的主观随意性、
独断专横，甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而
丧失执法的公正尺度，以致行政法律、法规的权威性受到动摇，更重
要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见，这种衡量标准的多元化
是不可取的。只有在那些无法可依的情况下，作出的行政行为（非行
政执法行为，与自由裁量权无关），才有是否适当的问题。
笔者认为，合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件：
（ 1 ）在法律、法规规定的范围内；（ 2 ）符合立法本意。那种在
法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是
对“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法规授予
这种权力的目的。即便在法律、法规范围内，也是不合法的，所产生
的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将滥用
职权和拖延履行法定职责都视为违法行为，正说明了这一点。但是，
将显失公正的行政处罚（实质上是滥用职权的一种特殊表现形式）又
视为合法性的一种例外情况予以规定，又反映了立法时的矛盾。笔者
对此问题的论述，意在对自由裁量权应加以限制，并非要否认自由裁
量权存在的价值。
四、自由裁量权存在的客观依据及利弊
无论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别
在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发，考察行政执法
中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执
法，正确行使自由裁量权有着重要意义。
1 、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理
的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复
杂，发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡
轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法
规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵
活果断地解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政
管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政
机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊
端——滥用职权。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、
武断专横，导致“人治”，就必须对自由裁量权予以一定的限制。
2 、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又
一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的
政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，
法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，
对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，
立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有
弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关
有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进
行行政管理。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容
易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益
就要大打折扣。（注3） 这也是有些行政执法人员钻法律的空子以权
谋私的重要根源。
值得一提的是，一些资产阶级国家的行政法学者认为，昔日消极
的“依法行政”，在今天应有新的解释，即所谓“依法行政”并不是
指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的
范围内，允许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权
力。也就是说，行政机关的活动并不限于现有法律明定范围，只要不
违反法律仍被视为符合法治，这不仅不予“法治”相矛盾，而且是对
它的发展和补充。因为，原来讲法治，主要从消极方面考虑问题，即
主要是防患行政机关滥用职权。其实，法治也有积极的方面，即保障
行政机关有效地行使职权，以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级
法学界正日益得势。（注4）
五、人民法院对自由裁量权的司法审查
历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对
地腐败，”（注5 ）自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予，绝不
是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当
实行有效的控制，正如詹姆士·密尔在《政府论文集》中所说的：
“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理
由。”（注6 ）法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使
司法审查权，正是基于这样的考虑。
《行政诉讼法》第 5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性
的原则，王汉斌在《关于【中华人民共和国行政诉讼法（草案）】的
说明》中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合
法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政
行为是否适当，原则上应由行政复议处理，”也就是说，人民法院通
过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审
查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。
但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。
如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的
各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职
权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等，所导致的法律后果是
人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。
然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限
司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强
调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所
作为。一方面要严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的
合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思
想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，
对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行
政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护
国家和人民的利益。
六、控制自由裁量权的对策
为了防止行政机关及其工作人员滥用职权，把自由裁量权变成一
种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：
1 、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包
括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、
社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据
形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法
或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采
取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。
2 、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操
作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及
到公民合法权益的条款，更应如此。同时，要切实贯彻执行国务院
1987年 4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定：
“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法
规发布的同时或稍后即行发布，其施行日期应当与行政法规的施行日
期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与《行政
诉讼法》相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、
行政复议法等等。
3 、要强调行政机关说明作出具体行政行为的理由。在行政诉讼
中，对滥用职权的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困
难，借鉴国外的某些作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为
的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目
的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定
为滥用职权。
4 、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员
素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适
应，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一
方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员，另一方面对那些不再适
宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有
效率。
❺ 创新社会治理的主要措施有哪些
1、构建全民共建共享的社会治理格局
如果说工业时代的奥秘是分工，那么互联网时代的奥秘则是融合，是信息互通、资源共享、社会合作。这就要求我们确立合作、互通、共享理念，打造社会治理人人有责、人人尽责的命运共同体，构建全民共建共享的社会治理格局。
2、加强社会治理基础制度建设
社会治理现代化中，制度建设具有全局性、根本性作用。科学的社会治理理念和实践经验只有转化为普遍适用的制度，才能成为加强和创新社会治理的巨大力量。
3、完善社会治安综合治理体制机制
对社会治安进行综合治理，是我国的特色，也是我国的优势。面对社会治安新形势，我们要以提升人民群众安全感和满意度为目标，以突出治安问题为导向，完善社会治安综合治理体制机制，提高动态化、信息化条件下驾驭社会治安局势的能力水平。
4、健全公共安全体系
当前，我国公共安全形势总体是好的。在我们这样一个有着13亿多人口、地域辽阔、发展不均衡的国家，能保持社会和谐稳定大局是很不容易的事情。
(5)执法司法存在的问题扩展阅读
创新社会治理的原则
一是推进社会治理社会化。在充满不确定性的现代社会，只有政府和社会携起手来，才能建设好安全家园。要在发挥好党委领导、政府主导作用的同时，引导社会成员增强主人翁精神，激发社会自治、自主、能动力量，让大众的问题由大众来解决。
二是推进社会治理法治化。法治作为社会治理创新的最优模式，应该回应社会发展过程中面临的种种问题。要善于运用法治思维构建社会行为有预期、管理过程公开、责任界定明晰的社会治理制度体系，善于运用法治方式把社会治理难题转化为执法司法问题加以解决。
三是推进社会治理精细化。我国传统文化中推崇直觉、感性思维，习惯于对事物进行模糊的归纳，严谨、理性、体系化的实证研究不够。这种思维方式容易导致粗枝大叶、大而化之。提升社会治理现代化水平，就要培育以尊重事实、推崇理性。
参考资料
人民网-《人民日报：加强和创新社会治理》
❻ 如何理解执法者和司法者的自由裁量权
【摘要】我国法律体系的建立以及继续完善的过程中，人民法院始终发挥着重要的作用。人民法院始终以一个裁判者和中立者的身份，对现实生活中发生的各种纠纷进行审理和裁决，同时，其还以自己对法律的理解和认识，做出公正的裁决，在很大程度上维护了我国社会主义的市场经济的秩序，保护了广大人民的合法权益。法院在司法中向来都是公正、透明盒不偏不倚而著称的。但是，近年来的司法实践使我们清楚的看到，在一些案件的裁决结果上，法院的功能到底发挥的如何，其功能到底该如何定位，法院是一个只能依法律条文进行案件裁决的“法律匠”，还是一个可以依据法律精神和法学理论进行案件判断的司法者。这就涉及到一个问题，即司法自由裁量权。近年来，司法自由裁量权越来越受到广大民众的关心，同时也受到司法界的关注。因此，笔者结合自己的理论研究和实际的司法工作经验，对于司法自由裁量权的相关问题进行分析和研究，以期为该领域的研究提供借鉴。
【关键字】司法自由裁量权，必要性，存在的问题，监控措施
一.前言
近年来，我国的司法界开始越来越关注司法自由裁量权。在一些西方的法律学家看来，认为司法自由裁量权是绝对的法官，因为其创造规则。当然这种说法也是有道理的，其从另一面说明，每一个国家或者是社会中的法律是不可能完善到密不透风的地步，都或多或少的存在着一些漏洞，然而事实也是如此，尤其在大陆法系的国家，成文法的弹性就造成了法律统治的欠缺。这就为司法实践中司法自由裁量权的存在创造了可能。对我国来说，受到成文法的局限性，使得司法自由裁量权普遍的存在，我们不能对其忽视，同时也不能去消灭或者是遏制这种现象，我们唯一能够做的就是对司法自由裁量权进行有效的监控，保证期在司法实践中能够正确合理的行使，克服其存在的问题。
二.司法自由裁量权的涵义及其存在的必然性
1.司法自由裁量权的内涵
“自由裁量权”一词是舶来品，这个词在西方社会具有很多种意思，然而，他们都有一个共同的意思，那就是司法自由裁量权是一种选择权。司法自由裁量权的渊源，我们可以将其追溯到英国衡平法时期。英国的衡平法，首先确立了法官拥有自由裁量权，当然，对普通法系最为重要的贡献就是创设了司法自由裁量权，也可以说是审判自由裁量权。
自由裁量作为适用法的过程,是和司法审判活动与生俱来的[1]。自由裁量在我国的法学界以及司法实务中，多被称为司法自由裁量权。当然司法自由裁量是司法的范畴，司法自由裁量权的行使主体主要有法院及其法官和检察院及其检察官。对于司法自由裁量权的内涵，我国和世界上许多的学者都有着很多的说法，例如有些法律学者认为司法自由裁量权就是一种选择权，大致的意思就是说在合理合法的基础上进行自由选择的权利，这也就是说在司法实务中，法院或者是法官在合理合法的前提下进行自由选择的权力。[2]
对司法自由裁量权进行该种定义，具有其合理性，关键是该种内涵抓住了司法自由裁量的实质内容，也就是自由的选择。然而这种自由是有一定的限制的，即要在合理合法的范围之内。用我们更为通俗的语言解释就是说，当司法人员在处理案件的过程中，遇到了两种以上可以进行选择的处理方式时，可以根据自己对法律精神的解读做出自由的取舍。当然，笔者认为，所谓的司法自由裁量权就是司法人员在处理具体的司法案件过程中，享有在法律规定的合理范围内，根据自己对法律的理解，自由的去选择如何认定案件的事实、如何运用证据、如何运用法律去处理一个案件的权限。
当然，我们应该注意，司法自由裁量权并不是等同于法官的审判自由裁量权，因为司法自由裁量权还包括检察院及检察官在司法实务中的运用，但是本文主要是就法院及法官的司法自由裁量权进行分析的。
2.司法自由裁量权存在的必要性分析
同行政自由裁量权一样，司法自由裁量权也是法律适用过程中的一种客观的现象。“由于法律规则对社会生活调整的局限性,我们甚至可以说,法律的统治不可避免地蕴含了自由裁量权的存在”[3]。这更加说明司法自由裁量权的存在有其必要性，即使是法治社会也是如此。
(一)立法的不完备必然产生司法自由裁量权
国内有一些法律界的学者曾认为法官的刑事司法自由裁量权是在法律未做规定或者是规定有缺失的情况下，法官根据法律的授权，同时根据自己的理解和法律精神在合理的范围内依据公正的原则进行刑事案件的裁判的权力[1]。由此可知，立法的不完善就要求司法自由裁量权的存在。其实，司法活动就是认定案件事实以及适用法律的一个过程，这个过程肯定存在着法官的自由裁量，出现这种现象的一个十分重要的原因就是立法的不完善。通常来说，立法越是详细、具体，自由裁量权就会越少，反之，自由裁量权的存在就较多。
(二)在任何事物面前，人都不是被动的，在法律的适用过程中也是如此，司法自由裁量权的存在就是人在发挥主观能动性。法律的适用必须要依赖人来操作，就算是再完备详细的法律，其实施也需要自由裁量。古语有云：徒法不足以自行。任何法律条文都不可能自主的去对号入座进而处理具体的案件，必须要有办案人员运用自己的法律知识去裁量适用。所以，不管立法者对法律的规定是多么的详细，只要司法者“在认定事实、适用法律和做出决定的过程中拥有判断和选择的可能性,就存在着自由裁量权”[3]。司法者往往是根据自己的法律知识和法律精神，通过自由心证形成内心确信,进而做出对案件事实的认定和法律的适用，案件的裁决是否公正客观，这就在很大程度上取决于司法者的主观判断了。
(三)由于立法具有高度的概括性，这就使得法律存在很大的灵活性或者说是有一定的弹性幅度和空间，还有一些模糊的法律语言，这些弹性的条款和模糊语言体现了一种立法技术，这是立法的灵活性以及原则性的结合，这些弹性条款和模糊语言的存在就是立法者授予了司法者以司法自由裁量权。
由此可知，只要有法律或者是法律统治，司法自由裁量权就会存在。从这个意义上讲，法治社会同司法自由裁量权并不是矛盾的，司法自由裁量的存在只有程度的大小问题，但是其是必然存在的。
三.司法自由裁量权的危险性分析
在我国乃至世界上，很多的法律人都对西方的司法中心主义以及司法独立理论所折服，对于现实司法实务中的一丁点违背公平正义的裁决无法容忍，促使他们不断的从消极的一面来认为司法自由裁量权存在的危险性。
这些学者认为所谓的司法活动就是多元的主体在多元化的话语结构中为了达成更为妥当性的结果从而对法律的含义进行自由的、民主的重构，这也就是说，法官、律师以及当事人，还包括新闻媒体等的言论自由权以案件为平台就法律规范是什么，以及该如何解释进行讨论，在保证程序的正当性的基础上得出具有民主意义的共识。特别是在法律不是十分完备的背景下，司法自由裁量权在正当程序所提供的空间领域和时间顺序中担当者沟通和加工机器的角色，即其在一方面将法律秩序同社会秩序以及职业道德、普通民众融合起来，另一方面又以国家的名义主持着纠纷并得出符合法理的法律结论。
笔者根据自己的研究，结合相关的理论和实践认为，司法自由裁量权并没有我们想象中的那么的完美，其在实际的运用过程中存在着很大的危险性，这些危险性的存在将会在很大程度上限制和阻碍司法自由裁量权的正确行使。根据笔者的总结，司法自由裁量权主要具有以下几方面的危险性：
1.自由裁量权和分权理论是冲突的
根据宪法以及法律的理论，立法权和司法权是严格分离的，法官并没有创造法律或者法律性质的解释的权力，应当要求法官将作出法律解释的权力交给立法机关，由立法机关作出更加权威性的解释，从而指导法官去处理案件。通过这种分权，就杜绝了法官造法现象的发生，预防司法专横从而对国家的安全造成威胁，而司法自由裁量权的存在就和该理论存在冲突性。[4]
2.削弱对法律至上的信仰并置法院于危险之地
司法自由裁量权实质上就是将法官的个人价值观以及对法律的理解运用到具体的案件判决中，有将自己的偏好置于法律之上的嫌疑，这将会损害法律制度的权威性和稳定性。正是由于法律规则的不确定性，使得人们认为法官在适用法律上采取一些比较随心所欲的行为。伯尔曼在《法律与宗教》里一针见血:“霍姆斯法官曾经写到,即便是一只狗也知道被绊一下和被踢一脚之间的不同。我们还要补充一句,如果狗主人为同一件事情时而奖赏时而惩罚,就是一条狗也会不知所措。法律的各种仪式体现(造就)了所有法律制度(哪怕是最原始的法律制度)所共同奉行的基本前提———相同的案件应当有相同的判决。”[5]
一旦法律不能够很好的对法官进行约束的时候，权力的正当行使就很难得到证明。自由裁量权过大使得人们认为法官不遵守规则从而对规则进行歪曲，法官的一些个人意见因为没有参照一定的客观标准，从而辉显得模棱两可，使人们感觉不到法官的中立。[6]
如果认为法官也是受规则所约束的，那么法官的自由裁量权就会收到外在范围的限制。这就会出现一个结果，那就是法官的权力是有限的，其行使自由裁量权的正当性就比较容易证明，从而对政治决策者的威胁就减轻了。[7]因此，模糊的司法自由裁量权只会威胁到司法的独立，降低司法的权威性。因为“法院在与其他机关对抗中很少取胜。实际上,对于旨在限制法院权力的报复行动,法院往往是脆弱的。因而司法独立可能因司法能动主义者和挑衅性的判决而受到威胁”[8]。而宪政对我们的要求是要确保法院是一个“危险性最小的部门”(the least dangerous branch)。
3.有损新法治理念的确立和生长
特别是在社会的变革时期，广发人民的价值取向、道德追求呈现多元化和复杂性，人们对于安全感以及秩序感的需求要求新的法治理念的确立。林毓生在其《中国传统的创造性转化》一书中深刻指出“经过(五四运动)反传统思潮的洗礼之后,我们传统中的各项权威,在我们内心当中,不是完全崩溃,便是已经非常薄弱。当传统的权威与实质的权威,在以自己为中心的民主社会里失去了权威性的时候,个人只相信‘自己’,而‘自己’常常只是外界流行的风气的反映而已”[9]。
所以，为了能够统一行为模式，我们需要通过规则将选择出的新的法治理念进行明确，从而避免因为多元化的价值诉求所可能造成的社会的凝聚力降低或者是分裂。在社会的转型期和变革期，同传统的文化和理念相斥的新的法治理念在相当长的一段时间内停留在制度的层面，并没有内化到人民的内心思维结构中。如果将法官的自由裁量权扩大，法官就会因为各种因素从而导致其裁决背离了新的法治理念，这不仅会降低新的法治理念的权威，同时还会由于法官的价值观以及个性的差异导致法制的不统一。
一个法律制度的转变本身就是一个十分矛盾的事情，因为法律追求的是稳定性和连续性。如果一个法律制度经历了急剧的变化，就会随之出现对法律权威渊源的合法性问题的讨论。如果出现这样的问题，就应该牢固的确立新的法治理念，防止继续发生的危险。[10]司法自由裁量权就是造成不间断危险的因素，因为纵然法官不能够在短期内接受新的法治理念，自由裁量权的缺乏也不会从根本上对新的法治理念的权威性造成破坏。
四.司法自由裁量权在司法实践中存在的问题分析
1.法官对于自由裁量权的认识水平较低。
我国法院的很多法官对于司法自由裁量权的认识水平较低，特别是基层法院的法官，他们很少了解什么是司法自由裁量权、在什么情况下行使司法自由裁量权、对司法自由裁量权的行使应该注意的问题以及行使司法自由裁量权的行使程度等。这主要是我国法官的法学理论水平不高，在司法实务中大多照本宣科，在案件的裁决书中没有法官自己对于该案件的观点。当然也存在很多法官在司法实务中，完全的司法自由裁量，而缺少对于法律的把握，以至于很多的裁决是不符合法律基本原则的。这是我国司法实务中常见的自由裁量问题，这对于司法的公信力以及司法的权威性造成了重大的影响。
2.司法自由裁量权的运作不透明，主要反映在裁判文书的制作商
(一)司法裁判文书的结构简单，不能够完全的反映整个诉讼活动，包括从案件的起诉、立案审查、辩护、代理等这些过程，显得过于的简洁。
(二)司法裁判文书在很大的篇幅上就是罗列法院的观点，讲述法官的观点，而对于当事人以及辩护人、代理人的观点没有做过多的表述，有的甚至不做任何表述。即使有的法官对他们的意见进行了表述，也只是花了很少的篇幅，只是一笔带过而已，根本无法体现出法官的专业水平和对案件的自由裁量。
(三)我国的法官在进行案件裁决的时候，特别是在制作判决书的时候，对于案件事实的叙述太过简单，并且还带有一定的主观性色彩，这就显得司法自由裁量权太过任意，无法体现司法的权威和公正。
(四)在法官制作裁决文书的时候，特别是对于证据的叙述中，大多是用“上述事实、证据确凿”等这些比较笼统的词语进行概括，缺少法官对于证据的合理性合法性，以及证据链条的剖析，使得当事人及律师在阅读裁判文书的时候，十分的不理解，这就是法官在运用证据的时候，说理不充分的表现。
(五)法官在制作裁判文书的时候，对于判决的理由部分一直文字较少，这也是我国法官在司法实践中存在的最大的问题。理论性较弱使得判决书不具有说服力，同时合议庭对于案件的意见和审结报告都是保密的，使得社会各界特别是当事人无法真正了解到法官的思维以及自由裁量的过程。
3.我国司法界缺乏对司法自由裁量的指导原则
我国最为基本的法律原则是以事实为依据，以法律为准绳，但是在大多数的人看来，法律是已经明确的成文的法律规则，这就对法官在司法实务中行使自由裁量权带来了很大的影响。在司法实务中，至今还没有出现一个比较详细的司法自由裁量的指导性原则，从而指导法官正确的行使自由裁量权。
4.在我国现行法律体制下，法官难以独立裁量
在我国的宪法以及诉讼法中明确规定，法院依法独立审理案件。但是，在司法实务中，法院的独立审判权很难得到保障，其往往受到很多因素和势力的干扰，这就在很大程度上影响法官依法独立的行使自由裁量权。
五.完善司法自由裁量权的有效监控措施分析
1.提升法官的素质，监控自由裁量权的正确行使
法律条文虽然是死的，但是运用法律条文的人是活的。司法自由裁量权能否正确的行使，关键要取决于人，主要是法官的职业道德，法官的专业水平以及法官的责任感和使命感。
在现代的中国法治社会，要求每一个法官都具有这些素质是不现实的，但是这必须要成为我们努力的方向。“能小能”是一个问题，“应小应”是另外一个问题。法官作为国家的司法执法者，必须要担当起维护一切合法权益，打击违法犯罪行为的责任。对于有人担心，一旦是法官在法律之外适用法律会很难控制的说法并不是没有道理，因此，做好法官的自律是十分重要的。首先应该太高法官进入的门槛，对于想进入法官行列的人应该在程序上和条件上严格把关。
例如，通过国家统一司法考试就是一个十分重要的参照条件。同时对于那些已经是法官的人，应该建立定期的考核和淘汰机制，对他们形成一种威慑。其次就是要不断加强法官的业务培训，提升法官的业务水平。要充分的发挥一些大专院校在法学理论研究方面的有事，将理论研究同实践相结合，为法官能够科学的行使自由裁量权提供强有力的理论支撑。
2.建立重大案件审判和裁决的听证制度，确保自由裁量权的公平行使
建立重大案件审判和裁决的听证制度就是要听取各方面的意见，特别是反对方的意见，从而为正确的裁判创造条件。听证会制度在我国还仅仅是在行政处罚、立法程序等领域推行，在司法审判领域还没有出现听证会制度。在美国等这些西方国家，其司法领域的听证会制度已经十分的成熟了。其对于一些影响较大，案情重大的案件，通常会举行司法听证会。司法听证会制度有利于法院更好的公开审判，使司法能够更好的接受社会的监督。
但是，笔者在这里需要阐明两点，一是司法听证会制度同我国的审判公开制度是有区别的，二者虽然都强调公开性，但是后者只是允许一小部分人对案件进行旁听并发表一些意见，而前者则要求与会者说话，给那些持有不同意见的人提供阐明观点的机会，换句话说，司法听证会制度就在于让司法者去倾听。当然，我们还应该考虑到办案效率的问题，因此，对于听证会制度，只能够适用于那些案情重大、影响较大的案件以及需要法官最大限度的运用自有裁量权方可做出裁决的案件。来自公众的支持是法官对重大疑难案件当机立断做出裁决的重要推动力，同时也是法官自由裁量权行使的监督力量。
3.从司法环节上制约自由裁量权的公正行使
如何掌握司法自由裁量权行使的合理程度?对此应当考虑以下几个因素:
(一)司法自由裁量权的行使要适当,司法者要在法律规定的范围或幅度内,酌情作出合理决定。“法律的适用过程并非是一个简单的将规则适用于特定事实从而自动产生出某个具体决定的机械过程。”[3]法官决不能机械地适用法律,而应通过对个案的具体审理、法律的具体理解适用,缩小法律与现实之间的距离[2],作出适当的选择。适当就是合理、准确,合理是对自由裁量权加以必要的限制,使之合乎世情民意,体现司法正义;准确是对法律规则或原则的理解无误,自由裁量的结果公正。
(二)司法自由裁量权的行使要出于正当目的,符合立法目的或立法本意。司法自由裁量要满足人们追求“个体化正义”的要求,最大限度地体现法治社会的公正与正义。司法自由裁量权行使的结果越接近正义也就越接近其行使的合理程度。司法人员应出于公正目的行使自由裁量权而排除出于个人非正当目的行使司法自由裁量权,杜绝徇私舞弊,枉法裁判。
(三)司法自由裁量权的行使应当是有限制的,而不是无限制的自由选择,它必须在权利的边界以内合理行使,超出法律的限制自由裁量权就失去了正义性。大法官道格拉斯说:“当法律使人们免受某些统治者———某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治之时,法律就到达了最佳状态———无限自由裁量权是残酷的统治。它比其它人为的统治手段对自由更具有破坏性。”[11]
六.结束语
综上所述,司法自由裁量权有其存在的必要性，其对于法律的完善，对于纠纷的正确解决具有十分重要的作用。司法自由裁量权是法治社会中普遍存在的现象，但是，司法裁量权在我国的司法实务中存在着许多的问题，并且司法自由裁量权本身也存在着一定的危险性，因此，在司法实务中有必要加强对司法自由裁量权的监控和约束，这不仅仅是法治社会法治成熟的标志，同时也是也是一个国家法治健康完备的反映。司法自由裁量权同法治社会并不是矛盾的，也不是一对敌人，其完全可以通过立法的限制以及加强司法的监督来平衡二者的关系，使得司法自由裁量权适应法治社会，并进而促进法治社会的前进。相信在我国法治社会的明天，司法自由裁量权一定会得到更好的规范，推动司法权威的建立和不断深化。
湖北三鼎律师事务所
伍发财律师
二〇一四年七月十九日
[1]卢宇容,王明达.论刑事审判中的自由裁量权[J].中外法学,2001,(3).
[2]沈岿.试论行政诉讼中的司法自由裁量权[EB/OL],引自中评网.
[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002,(1).
[1]卢宇容,王明达.论刑事审判中的自由裁量权[J].中外法学,2001,(3).
[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002,(1).
[4][美]梅利曼.大陆法系[M].北京:法律出版社,2004.34,39,86.
[5][美]伯尔曼.法律与宗教[M].北京:三联书店,1991.49.
[6]Milton Handler,The Supreme Court and the Anti-trust Laws:A Critic’s Viewpoint, Georgia Law Review 1,1967.P350.
[7][美]诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.60,79,131,68.
[8][美]彼得?伦斯特洛姆.美国法律词典[Z].北京:中国政法大学出版社,1998.344.
[9]林毓生.中国传统的创造性转化[M].北京:三联书店,1996.8-12.
[10][美]伯尔曼.法律与革命———西方法律传统的形成[M].北京:中国大网络出版社,1993.18-19.
[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002,(1).
[2]沈岿.试论行政诉讼中的司法自由裁量权[EB/OL],引自中评网.
[11]焦南凡.略论行政自由裁量权的控制[J].行政与法,2002,(6)
❼ 我国现有金融法律体系存在哪些问题
仅供参考：
现有金融法律体系存在的主要问题
从法律体系的四要素立法、执法、司法、守法来看，我国现有金融法律体系均存在问题。
在金融立法上存在着五个方面的问题。
1，行政主导立法现象普遍。一是在法律制度设计之初通过授权性规则和兜底条款为行政权力的行使提供了宽泛的空间，使金融市场规制具有很强的政策性和不稳定性；二是法律规则的制定和实施有明显的部门化倾向。在综合经营的背景下，必然导致同类产品和业务因实施主体不同，而要适用不同规则，进而引发规则适用混乱与监管套利。同时，行政主导立法既造成行政部门公权力无序扩张和制约不足，也给政府带来远超过法律条文明确规定的责任。
2，法律体系不够完备，在横向和纵向均存在不足。从横向看，主要表现为上位法存在空白。一方面，缺少《期货交易法》、《金融控股公司法》、《金融消费者保护法》等基础性法律；另一方面，现有上位法覆盖范围过窄，随着金融新业态不断涌现，这一问题日益突出。从纵向看，一是法律层次不清。《信托法》、《证券法》、《保险法》等都是混合立法，即将交易法和行业法糅合在一部法律内，且偏重行业管理，对交易活动规制相对薄弱。混合立法的益处是相对简单，缺点是将一类金融活动归为一个行业，容易造成监管分工不清和空白等问题，甚至演变成为监管者立法。例如，《信托法》将信托行为规范与信托业规范合一，将信托监管职责赋予中国银监会 ，结果只有银监会批准的信托公司才能从事信托业务，而银行、证券、保险等机构从事的理财业务又是事实上的信托行为，监管机构不得不制订各自的监管办法，造成监管制度不一致。二是配套下位法欠缺。我国现有4家政策性金融机构，运行多年以后相关法律仍未出台。在保险领域只有一部《保险法》，而机动车财产赔偿、保险产品费率厘定、互助保险等重要事项均缺乏配套立法。
3，法律过于宽泛和简单，对执法机构授权过多。以《证券法》为例，在司法实践中，约有3/4的证券案例未引用《证券法》，1/4的证券案例尽管引用《证券法》却只引用其中7条内容，仅占证券法条款的3%。同时由于《证券法》关于虚假陈述、内幕交易的规定偏少，在司法审判环节存在很多障碍。法律适用性不够导致执法环节只能以行政规章代替法律，放大了行政机构自由裁量权。
4，对金融机构过度保护，对投资人和消费者保护不够。现有金融法律基本上都是以保护金融机构的稳健运行和财产为宗旨，操作中往往以金融安全和国家利益的名义否定他人的合法财产权利，以行政处罚代替民事和刑事责任，使金融机构易于推卸责任，将内部风险外部化。维护金融安全应以市场主体权利、义务平衡为前提。对金融机构过度呵护使其缺少足够的外部压力，难以提高内控能力和履行社会责任。
5，法律更新不及时。创新多、变动快、变化大是金融市场运行的基本特点，但我国金融法律修订周期明显偏长，七、八年甚至更长时间修改一次很普遍。而境外修法的频率要高得多。例如2000年以后日本的《保险业法》修订了6次，平均2年一次。我国香港地区《证券及期货条例》自2003年生效以来，十年间已经作了20次修改。
在金融执法上存在着三个方面的问题。
1，执法部门依法履行监管职责的程序性规范与标准仍有欠缺。目前规范我国金融监管部门执法权力运行的规则尚不完备，没有调查取证、行政处罚等专门的执法程序性规定，缺少对重大违法违规行为类型化的认定标准和归责原则，认定难、执行难的问题依然没有解决。
2，以行政处罚代替民事责任甚至刑事责任。由于执法部门与司法机构缺少衔接，监管部门又在一定程度上负有促进行业发展职能，因此执法过程中过多采用行政处罚方式。加上行政处罚尺度弹性较大、透明度低，造成违法成本偏低，执法威慑力大打折扣，一定程度上姑息纵容了违法行为。
3，部分监管执法措施效力存疑。以证监会为例，其已经使用的监管措施共125种，但其中《证券法》明文规定的仅23种。《证券法》外的监管措施设置的合理性、程序正当性、救济保障制度安排的效力等均存在疑问。
在金融司法上存在着两个方面的问题。
1，案件筛选机制使大量金融争议无法通过司法程序解决。在司法实践中，大量金融争议因筛选机制而未能通过司法程序解决。表现为：一是限制受理案件的法院，投资者因上市公司虚假陈述提起的侵权民事诉讼，相关司法解释要求由上市公司所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级法院管辖；二是为案件当事人起诉设置额外的先决条件。例如要求人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经证监会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。三是限定诉讼提起的方式。“人数不确定的代表人诉讼”是《民事诉讼法》明文规定的权利救济方式，理论上它能以较低成本实现投资者权益保护的效果。但在金融司法实践中几乎得不到适用，实际上已被束之高阁。
2，审判专业性有待加强，争端解决机制单一。金融案件数量的急剧增长和所需专业知识的日益复杂，使法院和法官不得不在迅速审结案件与确保裁判质量之间探求艰难的平衡。同时，金融争议多元化解决机制尚不健全，无法在当事人自愿的前提下有效分流争议，减轻法院压力。
最后，在金融守法上，美国法学家伯尔曼指出，“法律必须被信仰，否则将形同虚设”。我国金融守法方面的最大问题：一是金融商品销售者有法不遵；二是金融商品消费者法律意识淡薄，知识欠缺。由于民众普遍缺乏对投资项目合规性和风险的鉴别能力及维权能力，在相当程度上纵容了产品销售者的过度宣传等违规行为。一旦风险暴露，又只能用“上访”甚至极端手段挽回损失，使金融纠纷转变为影响社会稳定的因素。同时出于自我保护的需要，投资人只重短期投机而不做长期投资，影响了金融市场的稳定和健康发展。
如何完善我国金融法律体系
在金融立法上，首先要调整立法理念。为此，一是要保持立法目的稳定性，避免随形势的变化而过于频繁地调整，降低法律及其所调整社会关系的稳定性，削弱法律的权威性；二是要保持法律保护群体的均衡性，法律法规条款设计要以保护权利为准则，避免以政治性的判断影响公正性；三是转变既往立法“宜粗不宜细”的理念，实现立法技术精细化，提高法律的可操作性。
其次，推进科学立法、民主立法。以调整立法程序，改进立法流程，提高立法、修法透明度为抓手，提高立法科学性、民主性。一是在提供必要立法资源和提高专业性的基础上，更充分地发挥全国人大财经委和国务院法制办的作用，统筹推进金融基础法律和行政法规的制定修改工作。二是明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化。三是健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式，探索委托第三方起草法律法规草案。四是健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。五是加强统筹规划，完善金融立法、修法需求汇集机制，制订拟出台重要金融法律、法规的时间表。六是建立健全立法质量与效果后评价制度，通过立法评估、执法评估等方式，发现存在的问题，及时修改完善。
第三缩短立法周期，提高立法、修法效率。一是根据经济和金融领域需要，适度提高金融法律的修法频率，更多运用“法律修正案”的立法方式，缩短时间间隔，适应形势的快速变化。二是扩大重要利益相关方的意见征求范围。
在金融执法上，一是健全执法检查制度，推进执法主体、职能、权限、程序、责任规范化。制定调查取证实施办法，细化调查取证、询问当事人、查阅复制资料、封存文件资料等执法行为的实施程序；二是确立行政处罚自由裁量权基准制度，明确行政处罚自由裁量的法定情形和适用标准，规范行政处罚自由裁量权行使。三是深化以权力制衡为核心的行政执法体制改革，坚持和完善查审分离制度，探索建立依法行政评估制度，明确评价方法和标准。
在金融司法上，首先，增强规则条文的司法性可操作性。为此，一是通过法律修订，逐步增加可供司法判决引用的条款，提高金融法律的司法裁判性。二是最高人民法院和最高人民检察院出台司法解释，详细定义有关犯罪行为(如什么是非法集资、市场操纵、跨市场操纵).
其次，提高司法效率，维护金融秩序。对于金融市场强势一方的侵权行为，要发挥司法维护金融秩序作用，赋予投资人可行的司法诉讼渠道，使之能通过司法途径有效维护自身利益；同时，应加强融资方责任配置，逐步加大对证券犯罪的打击力度，发挥刑罚威慑作用。为此，一是要配合司法体制改革的推进，充实司法资源，改革司法机构内部管理体制，提高司法有效化解和解决金融领域争端的能力。二是要落实党的十八届四中全会“对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权”的要求，以证券民事诉讼为突破口，取消不必要的前置程序，探索法院直接受理的有效模式。逐步减少和取消事实上存在的金融领域纠纷案件筛选机制。三是以推进金融仲裁为重点，建立诉讼之外金融争议的多元化解决机制。
在金融守法上，提升全社会的守法意识，要通过多层次、多渠道、多领域加以推进。一是要加强金融知识普及教育，在金融机构柜台、中小学、社区等通过投放宣传册、举办专题宣传活动等方式，提升居民对金融商品和金融风险的认识；二是要进一步强化金融业行业协会和各种专业性商会的自律机制，在行业内建立起金融机构和类金融机构的行为规范，并及时通报相关信息；三是要加大对金融案件审判过程和结果的透明度，强化警示和震慑作用；四是要进一步健全公共法律服务体系，特别要建立金融纠纷相关的法律援助和司法救助机制。
近期需要调整的重点领域
首先，调整金融监管体系的法律基础。目前中国金融监管体系存在的突出问题，集中表现在监管机构协调性差，金融监管权力和职责分配不明确，特别是以机构的类型确定监管的对象的金融监管模式已不适应金融发展的需要。同时在监管主体涉及多个政府权力机构时，容易出现“有利争着管，无利没人管”的局面，形成监管机构的互相推诿、监管竞争与监管真空、同一机构多个监管标准等问题，在很大程度上加大了金融监管成本，降低了金融监管的效率。上述问题的核心在于，各个监管机构分而治之的监管模式与金融市场的统一性之间出现了矛盾。对此，需要结合国内外经验教训，加快对现有金融监管法律制度的调整。即便在不对监管组织架构进行重大调整的情况下，把金融机构、金融市场、金融业务相结合的制度、政策措施纳入法律轨道仍是当务之急。
其次，调整信托相关法律关系。由于信托制度不健全，资产证券化在我国的发展并不顺利，理财市场则面临巨大的法律风险。在下一步改革过程中，一是要研究修订和完善作为上位法的《信托法》，明确信托的定义和范畴，细化对信托活动的规范，强化重要事项的监管要求并具体规定操作规程；二是努力通过各类相关下位法律法规的整合(包括资产证券化相关法规和理财产品相关法规)、统一监管目标，协调监管标准，规范监管机构的行为。
第三，建立金融衍生品市场法律框架。近年来我国金融衍生品市场发展迅速，但金融立法远没有跟上。一是立法层次低，除《证券法》和行政法规《期货交易管理条例》外，其余都是行政规章和规范性文件；二是行政规章多由各监管部门单独制定，不仅分散凌乱影响执法效率，在执行过程中也容易导致部门之间的冲突；三是法律责任欠缺。《金融机构衍生品交易业务管理暂行办法》仅有三条罚则，威慑力有限，金融机构违规成本很低、惩罚力度不够；四是《证券法》对场外衍生产品的具体管理并没有实质性的条款规定，未能形成系统的场外市场监管法律规范体系，与其他法律制度如《破产法》、《物权法》、《担保法》等也不相容。为此要尽快制定《期货法》，明确期货交易涉及的基本民事法律关系。以修订《证券法》为契机，扩大“证券”及“衍生品”的范畴，将公募、私募的股票、债券及其他有证券属性的金融产品、业务、服务创新均纳入证券法调整范围，确立场外市场的定位与监管框架。
第四，构建统一的金融消费者保护法律制度。现有法律法规中对金融消费者保护方面的内容几乎都是原则性的概括，操作性很弱。相关制度中普遍存在责任不明确、监管法规之间缺乏配套和衔接、违法违规惩处多为罚款而很少追究民事责任和刑事责任等问题。在执法授权方面，既存在对行政监管机构授权过度问题，也存在授权不足问题，例如证监会在对上市公司进行调查时，往往会遇到阻力。为此，建议国务院法制办牵头制定统一的金融消费者保护行政法规，未来应根据实施效果，适时上升为人大立法。
第五，完善金融安全网。尽快出台《存款保险条例》，明确我国存款保险制度的基本功能和组织模式。尽快出台银行业金融机构市场退出制度，建立适合我国国情的金融机构破产法律体系，规范市场退出程序。
第六，规范非正规金融活动。制定《非存款放贷人条例》，将包括P2P等网络信贷平台在内的非金融机构放款人、民间借贷纳入放贷主体范畴，构建符合我国国情的多层次、多元化信贷市场体系，发挥民间借贷对正规金融的补充作用，合理引导民间融资活动健康发展。
❽ 法院队伍存在的廉洁问题及对策
命题太大了，目前确实存在廉洁问题，对策也不是短时间能解决的。自己在网上找找吧。