法规范意旨

⑴ 法律的漏洞有哪些举例说明

回答这个问题，首先了解一下法的特征，它具有普遍性（普遍适用），强制性（国家强制力保证实施），规范性（以法律条文等规范性条文表现），滞后性（法都是滞后的，现有行为才有调整行为的法）等等。
社会生活遍及方方面面，不可能都由法律调整，只能概括性的加以规定，因而概括不到的地方就会出现法律漏洞。
此外，法律具有天然的滞后性，经济基础决定法律，法律又反作用于经济基础，立法者制定法律时根据当时的社会经济以及社会中出现的问题而制定的，以保证法律能够适合当时的社会，不能太超前，否则再好的法律也难以运行。
法律是最低限度的道德，其实人们的行为大部分都是由道德调整的。
给你举几个例子吧：
几十年前，盗窃数额为几百元可能判处死刑，因为当时经济不发达，捡到一分钱都要交给警察叔叔，一分钱还可以买一大杯瓜子，“几百元”就是一笔巨款了，“万元户”就是很有钱的人了；而在今天，特别是发达地区，盗窃几百元还达不到盗窃罪立案标准压根就不是犯罪。
前几年房地产炒得很热，社会上时常出现“一房多卖”的问题而得不到解决，原因就是 法律制定时还没出现这一问题也没有预见到自然就没有规定，当时法律规定预售房需要过户登记后买卖合同才能成立，因此开发商就钻了这一法律空子赚翻了，一套房往往签N个合同同时卖给N个人，结果自然是交不了房居然还不会承担违约责任。2007年，《物权法》修订后，第二十条规定了“预告登记”填补了这一法律漏洞。
今天，“虚拟财产”也没还没得到充分法律保护，这也是一个法律漏洞。例如，一个高级别的游戏玩家，“价值连城”的“装备”被盗了，找谁？5位数的QQ是很管钱的，如果用户突然挂了，能不能继承？红、黄、紫等等钻QQ被盗了，找谁？

⑵ 中国的法律有多少漏洞，单说一例法律就知道法律缺乏

完善法律是要时间和实践的，以后会慢慢好的

⑶ 什么叫法定拟制什么叫注意规定两者怎么区分

1、法定拟制：是有意将明知为不同者等同视之。法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。法律拟制仅适用于刑法所限定的情形；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得类比拟制规定处理。

2、注意规定：是在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。

其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。

其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

换言之，如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。

(3)法规范意旨扩展阅读：

刑法中的法定拟制存在四种表现形式：

第一，将此罪拟制规定为按照彼罪处理，这是法定拟制在刑法中最普遍的表现形式。例如，刑法分则第四章规定的“以杀人罪论处”的情形，都是一种法定拟制。

在非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证等犯罪中，行为人在主观上并没有杀人的故意，即使在上述犯罪的过程中出现了受害人死亡的结果，根据构成要件主客观相统一的原理，也还是应该按照上述犯罪定罪处罚。

“致人死亡”无非是一种犯罪的加重结果，是引起法定刑升格的原因之一。但《刑法》将这些情形下致人死亡的结果一律规定为按照故意杀人罪论处，这就是一种法定拟制。

第二，将数罪拟制规定为按照一罪处理。例如，《刑法》第399条第4款规定：“司法人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

本来，司法人员收受他人的贿赂，同时又具有徇私枉法、枉法裁判的行为时，应该按照数罪并罚的规定以数罪处理，但《刑法》却将这种情形拟定为一罪。

第三，将一罪拟制规定为按照数罪处理，这是法定拟制中的一种例外。

例如，《刑法》第204条第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定定罪处罚。”

根据该法定拟制，也就是说，在《刑法》第204条中，一个行为可以构成两个罪，而且根据该条的规定还应该按照数罪并罚的规定处理。

但根据刑法理论的通说，如果只有一个犯罪行为，尽管可能存在法条竞合或想象竞合的情形，但最终只应该按照一个犯罪来从重处理（此即刑法中的从一重原则）。

第四，将原本不符合某犯罪构成的行为拟制规定为按照该犯罪处理。

例如，《刑法》第398条第2款规定：“非国家机关工作人员犯前款罪（故意或过失泄漏国家秘密罪），依照前款的规定酌情处罚。”本来故意或过失泄漏国家秘密罪的主体是国家机关工作人员，但《刑法》将非国家机关的工作人员也拟制为该罪的主体予以惩罚。

⑷ 刑法概念有哪些

（一）刑法的概念、渊源、分类
1、刑法概念：规定犯罪及刑罚的法
注意：这里的“犯罪”不仅仅是事实描述，而更是一种价值评价
2、刑法渊源：刑法典（修正案是刑法典的组成部分）；
1个单行刑法（创立骗购外汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法买卖外汇定为非法经营罪）；
附属刑法：其他法律中的刑法规定；（中国没有明确的附属刑法）
3、刑法分类：狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法
（二）刑法之法律特征
1、调整和保护利益的广泛性与不完整性
2、最后手段性（其他部门法的补充性）
3、保障性（其他部门法的保障法）
（三）刑法之机能
刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用
1、行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。
刑法是面向未来的，刑罚的目的是预防犯罪，而不是报复犯罪
指的是禁止自我重复和禁止别人模仿。
例1：如张三偷钱，没人管，那么别人也会去模仿，所以要禁止，防止犯罪传染。
例2：精神病人不承担刑事责任，因为法律不能禁止精神病人模仿、复制自己以前的行为。（其本身无正常意识）。
用处：根据罪刑法定原则，极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理，否则就违反了行为规制机能（如刑法第17条规定的未成年人犯罪负刑责的情形）。
国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将被追究责任。
2、保护法益机能：刑法能够保护而且值得保护的利益。
例如：刑法认为男子的性权利不值得保护。
当侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化。（转化犯）
3、自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能；
使国民对自己的行为具有预测可能性；
刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。
（四）刑法的目的
1、第一层次：刑法的整体目的：保护法益
2、第二层次：分则各章规定的目的（同类客体）。
3、第三层次：各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。例外：刑法分则第四章中的重婚罪
（五）刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的
按解释的效力分为：有权解释（立法解释、司法解释）、无权解释（学理解释）
按解释的方法分为：文理解释（平义解释）、论理解释
文理解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。
论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种：
(1)扩大解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，将刑法第116条中的“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，则是一种扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性；对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与法律条文通常语义的距离成反比。”因此，处罚的必要性越大，做出扩大解释的可能性就越大；处罚的必要性越大，扩大解释的扩张程度便越宽。
(2)缩小解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。罪刑法定原则的保障人权的思想，并非意味着在任何场合都尽可能做出缩小解释；事实上，任意做出缩小解释反而可能违反罪刑法定原则。例如，将刑法第232条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满1周岁以上的人”，可谓缩小解释，但严重违反罪刑法定主义的精神。不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。
(3)当然解释。即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。如刑法第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。（举重以明轻，举轻以明重）
(4)反对解释。即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。如刑法第50条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。据此，没有满2年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。
(5)补正解释。即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。如认为刑法第63条中的“以下”不包括本数，则是补正解释。补正解释必须符合立法目的，符合刑法的整体规定。在刑法解释中，补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。这是罪刑法定原则所决定的。
(6)体系解释。即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的。因为刑法体现正义，要对相同的案件作相同的处理，对相似的案件作相似的处理，对不同的案件作不同的处理，绝对不能自相矛盾。如果做出不协调的解释，必然有损刑法的正义性。所以，使刑法相协调是最好的解释方法。“对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能。则应舍弃。”遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定来阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。体系解释并不意味着对刑法中的任何用语都必须做出完全一致的解释，更不意味着刑法用语必须与其他法律用语的含义相吻合。由于语言的特点等原因，刑法中的许多用语也具有相对性，即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同含义。同时，肯定刑法用语的相对性是为了实现刑法的协调与正义，所以，对用语作相对解释，实质上也是体系解释。
(7)历史解释。即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。历史解释也不意味着必须永远按照过去的观念解释现行刑法或对旧刑法的解释必须仍然适用于新刑法，而是应注重刑法变更的历史原因。例如，私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪，已由旧刑法中的渎职罪调整到新刑法中的侵犯公民人身权利、民主权利罪，解释者应当把握这种调整的理由并做出新的解释，而不能按渎职罪解释本罪的构成要件。
(8)比较解释。即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。例如，日本刑法第246条规定了诈骗罪，第246条之二规定了使用计算机诈骗罪，第248条规定了准诈骗罪，而我国刑法没有规定后两种罪名。不能认为，使用计算机诈骗与准诈骗的行为，没有被我国刑法规定为犯罪，因而不得定罪处刑；相反只能认为，这些行为包含在我国刑法第264条、第266条规定的盗窃罪、诈骗罪之中。
(9)目的解释。即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定；刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的；在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。就刑法而言，难以确定的是分则具体条文的目的。例如，规定盗窃罪的第264条的目的，是保护财产的所有权，还是保护财产的占有？规定受贿罪的第385条的目的，是保护职务行为的公正性，还是职务行为的不可收买性？对此，又需要根据宪法原则和刑法理念与现实，采取多种解释方法来确定。
在对刑法条文进行解释时，既可能采取某一种解释方法，也可能同时采取某几种解释方法，对不同条文可能采取不同的解释方法（如对A条进行扩大解释，对B条进行缩小解释），但解释必须符合刑法目的。
对于一个词语的解释是否违反罪刑法定原则，它的判断标准是：对一个概念的解释是否超出了国民对于这个词语含义的预测可能性

⑸ 我国著作权法的修改采取了什么意见

我国《著作权法》第三次修订应当在总结近些年来我国著作权法实践经验的基础上版，以解决现实问题为基权本出发点，以主动设计规则体系为基本追求，并遵循我国参加的国际公约和适当借鉴国外著作权立法经验，同时考虑优化著作权保护体系，使其成为真正意义上的中国调整著作权法律关系的基本法。“修改草案”体现了保护作品传播的倾向，与当前我国鼓励和促进文化产业大发展大繁荣的意旨一脉相承，具有重大意义，但法定许可与集体管理组织规范也引起了极大反弹。“修改草案”在作品的界定、著作权限制等方面尚有不足，需要完善。在整合《信息网络传播权保护条例》的过程中，也要对技术措施保护规则、数字环境下的合理使用规则等进行检讨。
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⑹ 竞争法的性质(从法学专业角度)

[摘要]竞争法与有关竞争的法律法规在法理上是有区别的。竞争法作为经济法属下的部门法，只能调整竞争关系，而对于竞争管理关系，应属行政法调整。竞争法调整的竞争关系是一种新的经济关系，由于传统公私法不调整这种经济关系，所以只能由经济法加以调整。竞争法就是调整竞争关系的经济法律规范的总称。

[关键词] 竞争法 法律 竞争关系

[中图分类号]D922.29 [文献标识码]A

Talking About The Competitive Law Can Only Regulate The Competitive Relationship
YU Zhong-Long CHEN Nai-Xin

(School of law of Xiangtan university, xiangtan universitytan Hunan, 411105)

[Summary]：The competitive law is different from the laws and regulations on competition according to jurisprudence. As a legal branch subordinate to Economic Law，the competitive law can only regulate competitive relationship. As for administrative relationship on competition， it should be regulated by administrative law. The relationship which the competitive law regulates is a new kind of competitive relationship， which can only be regulated by economic law because it doesn't subject to traditional public or private law. The competitive law includes all of the economic laws which regulate competitive relationship. And the research on the object of the competitive law has important theory and practice value.

[key words]：Competitive Law competitive relationship

在我国竞争法理论有关竞争法调整对象的观点中，有一种很有代表性的观点，即“竞争法，是指国家在协调经济运行中调整市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。”[1](P173)该观点认为，经济法的调整对象包括两类经济关系，一类是竞争关系，另一类是竞争管理关系。笔者认为，竞争法作为部门法，只能调整竞争关系，而对于竞争管理关系，由于其属于行政法调整而不属于经济法调整，因此，不应作为竞争法的调整对象。

一、竞争法调整竞争管理关系吗？

（一）竞争法与有关竞争的法律法规之法理区别

1、竞争法属于法律部门或部门法。“法律部门是指按着法律规范自身的性质、调整社会关系的领域和方法等所划分的同类法律规范的总和”。[2](P100)构成某一部门法的法律规范必须是同一类，即性质上具有同一性。法律部门是法律体系的基本组成要素，构成某一法律部门的法律规范性质上是否同一，是决定某个法律部门在一国的法律体系中是否成为一个独立组成部分的关键要素，如具有民事性质的法律规范组成民法、具有经济性质的法律规范组成经济法、具有行政性质的法律规范组成行政法。只有各个由同类法律规范构成的不同法律部门的有机组合，才能维护一国法律体系的整体性、均衡性、科学性，如果不同性质的法律规范组合在一个法律部门中，那么将不可避免地造成一国法律体系的混乱，并将导致法律适用上的矛盾，甚至冲突。竞争法作为经济法中的一个独立的法律部门，必然要确保自身的“纯净”性，即竞争法只能由经济法律规范组成，而不应参杂其他部门法的法律规范。

2、有关竞争的法律法规属于法的形式，“是一国的法和法律规范的既成产品，是以某种形式存在的已然的法”.[3](P72)法律是由一国立法机关依据法定职权和程序制定和修改的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面的社会关系或基本问题的一种法。构成法律的法律规范一般是异类的，即性质上具有差异性。“法律只是表明和记载经济关系的要求而已”。[4](P122)由于社会经济关系的复杂性及其对法律不同程度的需求，从而决定了必须由各种性质的法律规范综合起来的“合力”来调整相应的社会经济关系。如我国《消费者保护法》第42条规定“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及死者生前抚养的人所必需的生活费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以及第49条关于“双倍赔偿”的规定，就是由民事、刑事、经济三种法律规范所组成。又如《刑法》第37条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过，赔礼道歉，赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”即是由刑事、民事、行政法律规范组成。

（二）竞争管理关系由行政法调整

竞争管理关系，是指国家经济管理机关在依照经济职权实施监督、管理市场竞争活动的过程中所形成的经济关系。[5](P174)从上述对竞争管理关系的表述来看，竞争管理关系应属于行政法调整。这是因为：第一，从竞争关系的主体来考察，竞争管理关系的一方当事人是具有竞争管理权的国家授权主管竞争关系的国家机关；其他当事人是参与竞争关系的经营者。主管竞争关系的国家机关与参与竞争关系的经营者之间的关系是管理与被管理、命令与服从的关系。二者这种关系与行政法中关于行政管理关系的表述是一致的，即“行政管理关系是行政主体在行使职权过程中与行政相对人发生的各种关系”。[6](P18)第二，从规范竞争管理权的角度来考察，有关竞争的法律法规中对竞争管理机构的设置、管理机构的职责等规定与行政法中关于通过行政组织法，控制行政权权源的法律规范是一致的。如我国《反不正当竞争法》第3、16、17条中，有关对反不正当竞争行为拥有监督检查权的管理机构的设置及其职权的规定就属于行政法律规范。第三，从规范竞争管理程序的角度来考察，对竞争管理的监督、检查、处理竞争争议，查处非正当竞争案件的程序规定，也与行政法中关于通过行政程序法规范行政权行使方式的法律规范是一致的。如《反不正当竞争法》第18、19条有关对查处非正当竞争案件程序的有关规定。第四，从权力的内容来考察，竞争管理权属于行政权（外交权、国防权、治安权、经济管理权、社会文化管理权）中的经济管理权。第五，从权力的形式来考察，竞争管理权属于行政权（行政立法权、行政处理权、行政监督权、行政强制权等）中的行政监督权（行政检查、调查、审查、统计等）。

竞争管理关系的上述特质决定了其应由行政法调整，而行政法律规范与经济法律规范是两类不同性质的法律规范，竞争管理关系不能存在于只能单纯由经济法律规范组成的竞争法中，而只能存在于由多种法律规范组成的有关竞争的法律法规之中。由此，我们就可以得出这样一个结论：竞争管理关系由行政法调整，竞争法不调整竞争管理关系。

二、竞争法只调整竞争关系

（一）竞争关系只能由经济法调整

1、竞争法调整的竞争关系是一种新型经济关系。

现代市场经济中的竞争关系与传统小商品经济中的竞争关系存在显著差异。前者主要是人与人之间争夺利润或增量利益的关系，后者主要是人与人之间争夺使用价值或有用物品的关系。具体而言：

首先，从质的角度来看，二者存在的基础不同。前者建立在社会化大生产基础之上，后者建立在个体小生产基础之上，以社会化大生产为基础的经济竞争是遵循着“利己®利整体®利己”的模式，通过整体协作实现竞争，较以个体小生产为基础的，遵循“利己®利他®利己”的模式通过个人实现的经济竞争无疑具有质的飞跃。其次，从量的角度来看，建立在社会化大生产基础之上的经济竞争是一种分工合作条件下的经济竞争，随着社会分工的不断细化、专业化，无论是在竞争的数量上还是在竞争的范围上，都远远超过在孤立、封闭条件下建立在个体小生产基础之上的经济竞争。再次，从度的角度来看，社会化生产极大地促进了社会整体的融合度，与社会经济联系空前紧密的同时相拌而生的是社会经济竞争程度的空前激烈，竞争法则在社会化生产条件下被发挥的淋漓尽致，而个体小生产条件下的经济自给自足性，决定了其经济竞争的被动性与消极性。

2、传统公私法不调整竞争关系。

一般而言，以民法为核心的传统私法起源于个体小生产，它调整的是平等主体之间财产的归属、流转、继承关系。在确立了建立在社会化生产基础之上的资本主义商品经济以后，就商品交换而言，建立在社会生产之上的商品交换关系已经分裂为经济竞争关系与经济交易关系，经济竞争关系是经济交易关系的前提，主要表现为争夺交易机会、市场份额、资源，把对利润、收益和实现价值增值作为竞争目的，这种新型竞争关系在极大地促进商品经济不断发达的同时，也不可避免地存在两种不良倾向：一是限制竞争，二是不正当竞争。若任其自由发展，将导致商品价格严重偏离价值，价值规律被扭曲，从而对市场机制正常运行构成严重障碍，而针对这一弊端调整经济交易关系的传统私法不仅无法克服，反而由于其契约自由、意思自治、过错责任等核心理念的局限，进一步加剧了“市场失灵”的严重性。

同样，源于个体小生产的行政法、刑法等传统公法在试图克服“市场失灵”而在对市场进行干预的过程中，亦暴露出种种缺陷，也会发生干预失灵现象，即所谓“政府失灵”，这一方面是由于政府也是有限理性，在长期远离社会经济生活，一直充当“守夜人”的情况下，容易违背客观经济规律，甚至滥用行政特权谋取部门或个人利益；而另一方面，是竞争关系本身是发生在特定竞争关系参加者之间的社会关系，政府是处于竞争关系之外的第三者，即使是政府处于社会公共利益考虑，对竞争关系加以约束、管理，亦应以竞争受害人提出请求为主、以政府权力介入为辅来实施“软干预”，否则，必然会破坏竞争的和谐。

3、竞争关系只能由经济法调整。

传统公私法由于各自的局限性，使得对竞争关系的调整只能是经济法。首先，从经济法的产生来考察，经济法产生的最初意旨即在于，克服19世纪末20世纪初发生在发达资本主义国家的压抑和摧残竞争机制活力和生机的垄断，国家以“有形之手”直接、具体地参与经济生活。通过限制或禁止托拉斯、卡特尔等垄断形态，防止市场竞争秩序及其活力受到破坏等，无疑是经济法产生的直接动因。因此，经济法亦可称之为经济竞争之法。其次，从竞争法在经济法中的地位来考察，在资本主义市场经济国家的法律体系中，反垄断法占有极其重要的地位，起着基础法的作用。在美国，它被称为自由企业的大宪章。在德国，它被称为经济宪法。在日本，它是经济法的核心。[7]而在我国社会主义市场经济下的各种法律体系中，虽然我国反垄断法所调整的竞争关系中还存在诸多自身特质，但反垄断法的作用亦然。

（二）竞争法就是调整竞争关系的经济法律规范的总称

竞争法根据调整的具体的竞争关系的不同，主要可以分为反垄断法与反不正当竞争法。

1、反垄断法是调整反排除、限制竞争关系的经济法律规范的总称。在市场经济条件下，排除、限制竞争关系是竞争关系的反面，二者是一体两面的关系。在市场经济竞争中，在对利益的无限追求促成了日益激烈的竞争背后，亦潜藏着对竞争的自我否定，即竞争本身天然地涌动着垄断的欲望。市场经济就是在竞争与反竞争、垄断与反垄断之间的博弈过程中不断前进的。传统的排除、限制竞争行为主要表现为：（1）经营者之间达成旨在排除、限制竞争或者实际上具有排除、限制竞争效果的协议、决定或者其他协同一致的行为。（2）经营者滥用市场支配地位的行为。（3）经营者过度集中。上述排除、限制竞争行为构成了垄断的主要形式之一，即经济垄断。对于经济垄断的规制，如前所述只能由经济法律规范加以调整。主要表现为制定各种禁止垄断协议、禁止滥用垄断地位等经济法律规范。而在我国较经济垄断更为突出的则是行政垄断，“行政垄断是指地方政府、政府经济部门或其他政府职能部门或者是具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为”.[8](P363)对于行政垄断，笔者认为，应通过行政法律规范加以调整。行政垄断不属于反垄断法调整的范围，而应该属于《反垄断法》调整的范围。

2、反不正当竞争法是调整反不正当竞争关系的经济法律规范的总称。

反不正当竞争法是竞争法体系中的核心内容之一，是保护市场竞争秩序的主要法律手段。不正当竞争关系，是指因参与竞争关系的一方实施了不正当竞争行为从而发生在竞争参与者之间的经济关系。反不正当竞争法的法律规范主要由以下三种经济法律规范构成：

第一，有关维护商业道德的法律规范。如：禁止商业贿赂行为、禁止侵犯商业秘密行为、禁止诋毁商益行为等经济法律规范。

第二，有关维护诚实信用原则的法律规范。如：禁止虚假广告行为、禁止通谋投标行为、禁止假冒行为等经济法律规范。

第三，有关维护善良风俗的法律规范。如：禁止限购排挤行为、禁止地方封锁行为等经济法律规范。

三、研究竞争法调整对象的价值

（一）理论价值

1、有利于经济法学研究摆脱“注释法学”的窠臼。

对法律部门与法律、法规区别的廓清，在理论上最直接的意义在于可以提升经济法学的研究品位，解决由于注释经济法学的“兴盛繁荣”造成的经济法学内涵的“空洞化”问题。对法律、法规的注释、解读固然重要，但决不能使其成为经济法学研究的主要任务，否则，经济法学研究是不会有生命力的。经济法学研究的主要任务应该是研究经济法律部门，分析经济法律规范，构建经济法基本范畴，提炼经济法基本理念。只有走“理论法学”之路，才能实现经济法学真正的繁荣。

2、有利于揭示竞争法的本质。

揭示竞争法的本质，就是要找到竞争法与其他法律部门不同的性质或属性。从竞争关系的角度来考察，建立在社会化生产基础之上的竞争关系，不仅发生在商品交换领域，而且更为重要的是亦存在于商品生产领域。建立在社会化生产之上的商品生产本身就是一种竞争型生产，“人们在价值规律的支配下进行经济竞争，以不断竞相减少生产同量商品所需要的劳动时间，从而不断提高社会劳动生产率。因此，在生产领域中的经济竞争关系本质上就是人们财富创造力的竞争关系。”[9](P210)而以实现创造力价值的竞争关系，是发生在生产领域中的竞争关系在市场交换领域的延续与反映。即竞争法调整的竞争关系本质上就是一种财富创造力实现的竞争关系。竞争关系与交易关系一样，都是发生在平等主体之间的经济关系，前者由经济法调整，后者由民事法律调整。因此，竞争法的本质即是调整财富创造力实现关系的经济法律规范的总称。

（二）实践价值

1、有利于在我国《反垄断法》的制度设计中，体现“以人为本”之精神。

竞争关系的本质决定了我国反垄断立法中应贯彻“以人为本”精神。竞争是连接生产与消费的桥梁，是劳动者实现劳动力价值的纽带，竞争的过程就是人的内在智力与体力价值的实现过程，是一种生产®竞争®消费的劳动力价值的循环过程，而反垄断法本质上就是一部维护人的竞争权益的法。因此，反垄断法必然内在地体现着“以人为本”之精神。正如有学者所说：“从保护市场中的中小企业的竞争权，到近年来对消费者权益的重视，《反垄断法》可谓早已浸淫着以人为本的精神。”[10]“以人为本”精神决定了我国《反垄断法》不应该是国家干预法或行政管理法，而应是一部维护竞争自由、保护公众权益之法。在权利配置上，应以赋予竞争主体市场竞争权为主来配置权利，并在此基础之上配置行政权，使行政权的行使服务于市场竞争权的行使；在反垄断程序的启动机制上，应建立以市场垄断受害者提出请求启动为主，国家行政权介入启动为辅的程序启动机制；在反垄断立法、执法理念上，应使国家由传统经济的“旁观者”、“干预者”转变为现代经济的“帮助者”、“服务者”，这亦是我国反垄断法能否体现其人文精神的关键。

2、有利于《竞争法》的执法机构依法行使经济职权。

如上所述，从权力的内容来考察，竞争管理权属于行政权中的经济管理权；从权力形式来考察，竞争管理权属于行政权中的行政监督权。目前，我国《反不正当竞争法》的执法机构主要为县级以上人民政府工商行政管理部门，即将出台的《反垄断法》的执法机构的无论是国家工商总局还是商务部都属于国家行政机关，因此，如何使执法机构的行政职权转化为经济职权，就成为了《反不正当竞争法》修改与 《反垄断法》制定工作的一项重要任务。只有在立法过程中正确区分并合理协调经济法律规范与行政法律规范之间的关系，才能实现竞争关系与竞争管理关系之间的和谐，才能在法律实施的过程中充分体现依法治国的执法理念。

⑺ 法律的漏洞有哪些举例说明

我国还远远不是一个法律制度完善的法制国家，因此法律漏洞还非常多。以下两个案例就说明了法律存在漏洞，以及漏洞的类型及探讨。案例一：偷税9万元可以定罪，偷税15万元反倒不能定罪！ 公安机关在查处一 经济 犯罪案件时，发现犯罪嫌疑人隐匿收入，进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，遂一并立案侦查。经侦查查实，犯罪嫌疑人偷税数额约9万元，占应纳税额的12％。根据刑法第二百零一条第一款的规定，偷税数额占应纳税额的10％以上不满30％并且偷税数额在 1万元以上不满10万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。犯罪嫌疑人的偷税行为显然符合刑法规定，公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查起诉。在审查起诉过程中，检察官发现，该案其他犯罪事实清楚，但是偷税犯罪一节遗漏了部分事实，遂自行补充侦查。最终查实，偷税数额共计15万元，占同期应纳税额近20％。此时，问题发生了。不查不要紧，这一补充侦查，虽然犯罪金额增加了，然而却无法定罪了。问题的症结正出在刑法第二百零一条的规定。 刑法第二百零一条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。” 按照该条规定，前述案件如果按照公安机关认定的偷税数额和比重（偷税9万元占12％），符合刑法规定，构成偷税罪无疑； 而增加认定了偷税数额和比重（偷税15万元占20％），反而无法定罪。因为刑法写得明白，偷税罪的两个量刑幅度没有一个可以适用于本案。第一个量刑幅度（即三年以下一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额10％以上不满30％并且偷税数额在1万元以上不满10万元， 本案偷税比重为20％，但偷税数额达15万元，显然已超过了第一个量刑幅度规定的上限即10万元；而第二个量刑幅度（即三至七年有期徒刑一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额的比重为30％以上并且偷税数额在10万元以上，本案虽然数额为15万元，但是却不符合另一个必要条件即比重只有近20％，未达到30％这一定罪下限。 因此，本案行为事实，已溢出刑法规定的偷税罪法定要件的范围之外，不可入罪。行为不能定罪，就不应追究刑事责任，这本无什么可以说道的，因为对付违法行为的， 自然 还有行政处罚这一制裁方式，刑法作为后盾法，当用则用，而不当用时，自然应退避三舍，否则滥施刑罚，也是与罪刑法定原则不符的。然而，让人不解的是，偷税9 万可以定罪，再多偷6万，偷税数额达15万元，按照罪刑适应原同， 本应刑罚更重才是，奈何却无法定罪了？ 细心人一看便知，刑法在这里出现了一个漏洞！刑法对偷税罪的构成要件，采用数额加比例的 方法 ，自然无可非议，问题是，立法时显然只考虑到了比例和数额的衔接（第一个量刑幅度的上限不满30％、不满10万元，第二个量刑幅度的下限正是满30％、满10万元），却忽略了数额和比例同时紧密衔接必然会使一部分重于定罪起点的危害行为无法处于刑事规范的适用范围之内。一般而言，定罪要件中，各量刑幅度的犯罪数额或者比例紧密相接，能够有效避免法网的疏漏，这已经成为一个常识；然而，当数额和比例同属于定罪的必要要件时，从表面上看，两个量刑幅度的比例和数额都紧密相接，似乎法网严密，然而，却必然造成了漏洞（即偷税数额占应纳税数额的比例10％以上不满30％并且偷税数额在10万元以上的危害行为，危害程度重于偷税数额不满10万元的行为，前者不可定罪，后者却能定罪）。 案例二：法院无权随意减轻量刑，却有权随意免刑？！ 某地在打拐行动中，破获一批拐卖儿童的犯罪案件。其中一被告人拐卖儿童一名，事实清楚，证据充分，被告人亦无法定减轻情节。但法院认为被告人犯罪情节较轻，判处法定最低刑五年有期徒刑似乎太重，便欲减轻，但刑法规定，无法定减轻情节而要在法定刑以下量刑的，须报最高法院核准。于是，一不作二不休，径直对被告人判处罪名成立但免予刑事处罚。 刑法第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，全国人大在修订刑法时，将法外量刑（即不具有刑法规定的减轻处罚情节而要在法定刑以下量刑）的权力统一收归最高人民法院（在旧刑法中，任何法院均可减轻量刑，无论被告人是否有法定减轻处罚情节）。任何法院未经最高法院核准，在被告人不具有法定减轻情节的情况下，不得自行法外开恩。因此，省以下各级法院无权随意减轻处罚。 但是，减轻不行，干脆免刑不是更好吗？因为根据刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。比如，拐卖儿童罪，法定最低刑为五年有期徒刑。如无法定减轻情节，最低得判五年有期徒刑。现在，法院认为，被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，遂直接引用刑法第三十七条免予刑事处罚。一般认为，大凡犯罪，均有轻重程度的不同。既然刑法总则中规定犯罪情节轻微的可以免予刑事处罚，则法院据此对某被告人免予刑事处罚，自属依法办事，何来不妥？问题是，如果法院如此判案正确的话，那刑法第六十三条关于无法定减轻处罚情节而又要在法定刑以下判处刑罚时须报经最高人民法院核准的规定，还有什么意义呢？在量刑时，法院无权对刑罚在数量上作部分的减少。举轻明重，是否意味着法院更加无权对刑罚在数量上作全部的免除？ 前述二则案例，提示了一个重要的法律现象：法律漏洞，司法如何应对？ 一、法律漏洞的原因 法律漏洞的出现有各种原因，据此，我们可以将法律漏洞作出相应的分类。 其一便是必然漏洞。有的法律漏洞是必然发生的，不可避免的。一方面，是因为 社会 的 发展 速度太快，情况在不断地变更，导致法律出现空白。正如菲利所说：“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为，它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。 现代 社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”［2］另一方面，是因为人的认识能力有限，难免挂一漏万。 阿蒂亚说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”［3］其实，法律的每一次修改， 都意味着对前次法律漏洞的弥补。1979年刑法制定之时，立法者认识和预见到社会上会存在一些扰乱经济秩序和社会秩序的不法行为，但是却无法预料，未来的 中国 会从计划经济转向市场经济，更无法预料，投机不再成为破坏经济秩序的犯罪而是社会接受的一种经济活动方式，扰乱经济秩序的犯罪会与扰乱社会秩序的犯罪合流进而形成另一种“社会”——官商黑结合的“黑社会性质的犯罪”。于是，1997年刑法便废止了一些罪名（如投机倒把）、多出了不少相关的罪名（如黑社会性质犯罪等）。其二便是偶然漏洞。偶然的漏洞是原本可以避免的，它既与 社会 形势变更无关，也与立法者认识能力无涉，往往是因为用语表述的原因导致 法律 出现漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技术缺陷所致，或者是立法者一时疏忽造成。从立法过程上看，立法机关制定法律，“必须迎合法规的最后使用者以及要对它进行投票通过或者作出决定的议会议员的需要”（阿蒂亚语）。比如，20世纪90年代以后的刑事立法，由于 经济 的改革，使社会利益的分化重整加速，导致了某些经济犯罪猖獗（如涉税犯罪），然而因地方保护主义存在却呈现出司法软弱的状况，于是便招致了对司法的责备，而司法机关和司法人员却以抱怨法律条文欠缺可操作性作为自我辩护，在此情况下，立法便不厌其烦地细化再细化，将以前立法表述中的定罪要件“情节严重”或者“数额较大”等概括性规定，改为具体的数额和比例。智者千虑，必有一失。为了严密，使刑法规范的包容性大大减少，一旦考虑不周，便造成了难以弥补的漏洞。正是在这种背景下，如案例一那样的法律漏洞便产生了。 二、法律漏洞的类型 除了根据发生原因所作的划分外，法律漏洞还可作其他的分类。 1.公法漏洞和私法漏洞。法律区分为公法和私法，是当今各国完善法律体系的重要前提（当然，今天对法律的分类，除了公法私法之外，还有介于二者之间的“社会法”一门）。公法与私法在适用范围和调整 方法 上具有明显的差别，因此，二者对漏洞的处理规则亦有本质的不同。如，公法系裁判规范非行为规范，采权力法定原则，因此，当公法出现漏洞时，一般而言，作有利于被告人或者相对人的理解，以体现法律限制公权力的法治原则。而私法的漏洞，则具有相对的性质，盖因私法总则中有帝王条款（所谓诚信原则），法律授权司法者可对私法为价值补充。由是观之，私法不存在漏洞。但从分则角度观察，仍然存在着法律未规定的事项，或者虽有规定，但因立法者疏忽而使规范本身不能践行立法意旨，因此漏洞还是存在的。而私法则既是裁判规范，又是行为规范，采权利推定原则。当私法发生漏洞时，为保障权利，使相类似案件得到相同之处理，使非相类似案件得到不同处理，因此，法官可以类推适用法律，并有权对实证法律的规范漏洞根据立法目的排除适用或者扩张适用，甚至可以在规范完全缺如时进行创造性补充，即法官造法。 2.真漏洞和假漏洞。所谓真漏洞，又称外部缺漏，指法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽、未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定而形成的缺漏，它无法在法律规定的文字内通过体系内的解释或价值补充得以解决，而必须由法官在法律之外，根据法理探求法律目的，进行“造法运动”方可填补。所谓假漏洞，又称内部缺陷，指法律规范实际存在，但却有疑义，或者概念过于抽象，有待通过解释确定真义或者通过价值判断使之具体化。 3.公开的漏洞和隐藏的漏洞。所谓公开的漏洞，是指依照规范意旨，原应积极地设其规定而未设规定所形成的法律漏洞；所谓隐藏的漏洞，是指依照规范意旨，应当消极地设限而未限制所形成的法律漏洞。［4］。 三、司法适用 如上所述，法律漏洞分必然漏洞和偶然漏洞、公法漏洞和私法漏洞、真漏洞（外部漏洞）和假漏洞（内部缺陷）、公开的漏洞和隐藏的漏洞四大类。前一种分类，对立法活动意义重大，而后三种分类对司法适用规则具有决定性作用。 首先，在司法活动中，应当先分清法律漏洞是否真的存在，即分清真假漏洞。要确定所遇 问题 是需要解释、裁量的法律内部事项，还是需要类推、限缩或者扩张、造法的法律外部缺漏。如果所遇问题是假漏洞，则无论公法私法，规则均是一致的，即在司法权限内依法释法，如扩张解释、限缩解释和价值判断等，不必担心司法权力越界侵犯立法权力管辖的事项。 比如，案例二所提示的问题，正是一个假漏洞。刑法第三十七条规定的免予刑事处罚，法院可以径行适用；而刑法第六十三条规定的减轻量刑，则需要报经最高人民法院核准。这二者之间的关系存有冲突而生疑义，但是，这种疑义通过体系化的法律解释即能得到处理，因而这种疑义仅仅是法律规范内部的值得解释的事项而已；尚不属于需要从外部予以补充的法律漏洞。如果说刑法第三十七条是一个普通规范，因而可以适用于任何罪案的话，那么，刑法第六十三条则是一个特殊规范，只适用于部分罪案。按照特殊法优于普通法的规则，如果“免予刑事处罚”的适用程序与“在法定刑以下判处刑罚”的适用程序竞相存在或者冲突时，后者优先，即应当优先适用法定刑以下量刑须报经最高人民法院核准的程序。 两个程序竞相存在的情况是指：如果一个罪案应当适用的法定最低刑不是刑法规定的最轻刑种（即管制，或者法律规定可以单处的附加刑即罚金、剥夺 政治 权利），而是重于最轻刑种以上的刑罚为最低刑时，在无法定减轻或者免除处罚情节的情况下，要适用免予刑事处罚，势必越过减轻处罚这一幅度。如拐卖儿童罪，应当适用的法定最低刑是五年有期徒刑，被告人无任何法定减轻或者免除处罚的情节，若要适用刑法第三十七条的规定免予刑事处罚，则必须越过以下几个幅度——先从五年有期徒刑递减至五年以下至六个月有期徒刑、从有期徒刑减至拘役、从拘役减至管制、从管制减至单独适用罚金附加刑，最后才减至零刑罚即免予刑事处罚。对这样的罪案直接适用刑法第三十七条规定的免予刑事处罚，实际上经过了多达五次的减轻刑罚。既然存在着减轻刑罚的情况，就必须适用刑法第六十三条规定的报经最高人民法院核准的特殊程序。否则，就属于下级法院对最高法院专属权力的侵夺。 其次，如果所遇问题是真漏洞，则必须分清是私法漏洞还是公法漏洞，在此基础上，兼顾漏洞是公开的还是隐藏的。如前所述，公法私法的调整对象和调整方法旨趣差异极大，各自奉行不同的原则。 在公法如刑事法制，实行权力法定如罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，该原则的立法宗旨是为了约束刑事司法权力的滥用，以保障犯罪嫌疑人（被告人）的权利。因此，对刑法的漏洞，应当按照有利于被告人的规则决定司法适用的方向。在刑法有漏洞时，如果漏洞为公开的漏洞，即法无明文规定时，表明案件的行为已超出刑法规范的适用范围，如要定罪，则必须类推适用，而类推适用有损罪刑法定原则，故 现代 法治国家多禁止类推，亦不得根据立法目的将刑法规范扩张至刑法规范管辖范围之外的事项之中，更不得进行创造性司法，陷人于犯罪地步；如果刑法漏洞是隐藏的漏洞，即某种行为按照刑法规范的立法目的应当排除在适用范围之外，因而立法者疏忽或者未及预见因而未能排除，此种漏洞应当根据立法目的，以限缩的方式加以弥补。前述案例一所提示之问题，属于刑法公开的漏洞，按照罪刑法定原则，行为即使按照法条的立法目的应当惩治，司法者也不能越雷池半步，必须作无罪处理。如果说这样的处理意味着一种代价的话，那收益将是大大的，即使个别此类危害行为脱离了法网，但却维护了刑事法的整体，而这正是司法机关在刑法漏洞存在的情况下，维护法的正义和公正所必须采取的立场。

⑻ 民法解释方法包括哪几种

1．文义解释方法的运用

文义解释也称字面解释、字义解释、文理解释，是最基本、最初步的解释，它是按照民法规范条文所用的文字、词句、用语使用方式等，阐释民法规范的意义内容。如将“饲养的动物”解释为由人工喂养而非处于自然状态的动物，即属此类。一般情况下，法律解释仅靠文义解释是不够的，是很难确切地阐释法条的真意的，还需借助其他解释方法。但文义解释是其他解释方法适用的前提，如果连法律规范使用的概念、术语等的字面意义都未解释清楚，则不可能适用别的解释方法。

准确、合理、严格的文义解释能够保证法律规范所使用的语言文字内涵和外延的统一性，进而保证法律适用的可预期性和安定性，避免对同样的语言文字作出不同解释的现象，进而避免同案异判的情形，也可防止法官和仲裁员在解释法律时的恣意。

但准确、合理、严格的文义解释不仅依赖于司法者的个人专业素养，更依赖于一国之内民法学的理论水平、研究方式和民法学者的学理解释。例如，我国《民法通则》、《合同法》等法律都规定了不可抗力，并在法律条文中对其含义进行了初步的说明，但不可抗力到底包括哪些自然现象和社会现象，法律规范本身未作列举，其外延应当如何确定存在争议，如政府行为、社会动乱、动植物疫情、技术风险等是否属于不可抗力的范畴，需要首先在学理上阐述清楚，才便于文义解释方法的运用。

文义解释的具体方法有：

（1）依语言文字固有之义解释。多数法律条文中的概念、术语及其他词句直接渊源于社会生活，人们对其含义有通常之理解，应依此种通常之意义予以解释。如欺诈、乘人之危、追认、催告等。

（2）依某一专业学科的通行理论或学说解释。法律条文中常借用其他学科或专业领域的概念或名词术语，则须依该学科或专业领域的通行理论或学说解释此类概念和名词术语。例如，《民法通则》规定自然人自出生取得权利能力，因死亡丧失权利能力，但何为“出生”，何为“死亡”，乃医学上之概念，须按照医学的一般意义予以解释，如现代医学所称出生是指婴儿离开母体并能独立呼吸，所谓死亡是指自然人心脏停止跳动和脑电图消失。又如，《消费者权益保护法》规定的“消费者”概念来自于消费经济学，其含义是指为个人生活消费之目的而购买产品或接受服务的个体成员。

（3）依法律用语的特定含义解释。日常生活之用语被使用于民法领域并被赋予特定含义时，则只能依此特定含义进行解释，此种民法中之专业术语甚多，是理解民法规范的重要概念。如民法中所称“善意”，不能依其语词意义解释为“善良意愿”或“慈善”，而是指“不知情”；同样，民法中所称“恶意”也非指“恶劣意愿”或“罪恶意图”，而是指“知情”。 [11]

2．体系解释方法的运用

体系解释是指以法律条文在该法律规范体系中的地位以及上下相关条文为依据，对条文内涵与外延进行解释。

体系解释的特点和意义在于：

（1）以法律规范的逻辑关联为解释起点。体系解释着眼于法律条文在整个法律规范以至整个法律体系中的地位，可以避免割裂该条文与其他相关条文的内在逻辑联系，进而得出更符合立法意旨的解释。例如，《担保法》在关于保证人的资格的规定时明确了国家机关不得作为保证人，此无疑义，但在抵押担保中对国家机关使用的房屋、设备等能否设立抵押未作规定，此生疑窦，然根据前述关于禁止国家机关作为保证人的规定的立法意旨可以解释为此等财产不能设立抵押担保，此即体系解释的结果。

（2）有利于克服法律条文之间的不协调和冲突。体系解释的最主要功能在于当发生数个法律条文相互冲突或不协调而导致法律适用上的困难时，可以通过体系解释寻找最合理的判断，以避免法律适用效果的抵销，维持法律规范体系内部的和谐。例如，《合同法》第94条规定在当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时，对方可以解除合同，第68条规定应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方转移财产、抽逃资金以逃避债务的，可以中止履行自己的义务，若当事人一方发现对方转移财产以逃避债务故认为其系以自己的行为表明不履行主要债务而提出依第94条解除合同，但对方提出此时只能依第68条之规定中止履行而不能解除合同，根据这两个条文在总则中的相互关系可以解释为二者并不排斥，当事人既可根据第68条的规定行使不安抗辩权，也可以根据第94条行使解除权，法律赋予其选择权，而对方不享有此选择权。

3．目的解释方法的运用

（1）目的解释是法律解释活动的最高境界

立法乃代表全民利益之国家活动，是有意识的人类行为，任何立法活动均有其目的，这种立法目的最终体现和隐含在具体的法律条文中，故法律条文均有其目的。当法律条文之含义发生岐义，则解释该条文时如能探寻到立法者的本意或宗旨，则不惟体现了立法权中心主义的国家权力分配之原理，防止司法对立法的僭越，也恰当地通过创造性的司法释法活动实现了立法者的立法意图，并便于人们理解立法目的所包含的价值取向，乃理想之结果。所谓目的解释，就是以法律规范包含和追求的目的为根据阐释法律疑义的解释方法。

目的解释往往是在运用了文义解释、体系解释的方法仍不奏效的情形下适用，其解释难度与解释风险均大于文义解释和体系解释。目的解释的前提是司法者须理解立法和法律规范追求的一般价值，如公平、正义、安全、效益等，同时理解具体规范所对应的价值追求。例如，《合同法》第54条规定对可变更可撤销的合同，当事人请求变更的，法院和仲裁机构不得撤销，但未规定当事人请求撤销的，法院和仲裁机构能否变更，若当事人以显失公平为由请求法院撤销，未请求变更，法院经审理未支持撤销的请求，但认为确属显失公平而予以变更，是否妥当？从立法目的解释，第54条规定当事人请求变更的法院和仲裁机构不得撤销，系基于安全与效益的价值取向，不轻易否定已经形成的交易和权利义务关系，以此目的推论，应解释为法院和仲裁机构可以予以变更。

目的解释在学理上可以分为主观目的解释和客观目的解释，前者强调法律解释应当以阐释立法者于制定法律时的真实意图为边界，不能逾越此边界，否则解释法律就有可能嬗变为制定法律；客观目的解释强调法律解释不仅需要探寻立法者的真实意图，更需要探寻法律自身的合理目的和社会功能，当二者有所矛盾时应优先考虑法律规范自身的合理目的和社会功能。客观目的解释的实质是法律规范的合宪性问题，即以宪法原则作为解释法律规范效力的最高位阶准则， [12]解释的结果与宪法相冲突，则不能采此释义。显然，客观目的解释赋予司法者过大的自由释法权，使法律解释具有太大的不确定性和风险性，而主观目的解释又对司法者有过多的桎梏，容易陷入“恶法亦法”的泥沼。故将二者妥为折衷才是理想之境界。例如，《合同法》第74条规定合同保全撤销权的适用对象之一是债务人无偿转让财产给债权人造成损害，此处之“无偿转让财产”是否包括所有的转让财产的行为，特别是是否包括债务人向公益事业的捐赠行为，设若某债务人拖欠债权人巨额合同价款，却向一慈善组织捐款，债务人能否请求撤销？从客观目的解释的角度捐助行为属于乐善好施的公益行为，符合公序良俗，应予保护，但从主观目的解释角度，该条的立法意图乃防止债务人责任财产的不当减少而给债权人造成损害，捐助行为同样属于无偿转让财产的行为，债务人在拒绝履行其法定义务的前提下实施的施善行为有悖于公序良俗，此种行为不能得到法律的鼓励，故该条所称“无偿转让财产”应当解释为所有的无偿转让财产的行为，而不问其动机与目的。

（2）目的解释之扩张与限缩

在运用目的解释方法时，对法律规范之目的常需作出扩张立法目的或限缩立法目的的选择与判断，前者称之为目的性扩张或扩张解释，后者称之为目的性限缩或限缩解释。扩张解释是指当法律条文所使用的词句的意义过于狭窄或规定的事项过于狭窄而不足以表达立法真意时，扩张其文义，以实现法律之真意。例如，《民法通则》第63条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”公民、法人以外的其他民事主体如合伙、个人独资企业、非法人团体等能否通过代理人实施法律行为则未予规定，此时即应作出扩张解释，解释为除自然人、法人以外的非法人组织也可以通过代理人实施法律行为。限缩解释是指条文所使用的词句的意义过于宽泛或规定的事项过于笼统而有违立法真意时，缩小其文义，以实现法律之真意。例如，《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同，但法律、行政法规非强制性规定类型多样，数目繁复，包括很多纯粹属于政府管理手段的强制性规定，此时必须对“强制性规定”作出限缩解释，将其限缩在极少数基于社会公共利益和公序良俗的效力性强制性规定，否则有违立法之本意。

由此可见，扩张解释和限缩解释不是独立的解释方法或解释规则，而只是目的解释方法中的不同路径以及由此得出的不同结论而已，正如学者指出的：“实际上，被扩张或缩小的是言词，所依据的恰恰是被发现的精神，因为的法律的意志在于的精神而不是在于言词。” [13]在法律漏洞填补中的目的性扩张与目的性限缩的填补方法与此种扩张解释与限缩解释有所不同，尽管二者有异曲同工之理。

4．历史解释方法的运用

历史解释是指根据制定法律当时的具体历史条件、背景等，和记载与反映这种历史条件、背景的立法素材如法律正式公布前的草案、立法理由书等立法文件，对法律规范中的疑义进行解释。亦称为法意解释或沿革解释。历史解释方法的运用须注意以下诸方面：

（1）此处的“历史”是狭义上的历史概念，仅指存有疑义的法律规范和法律条文制定时的历史。换言之，它既非一国的历史，亦非一国法律的历史，甚至不是一国某一法律部门的历史，而是制定具体法律的当时的历史，属于静态的历史而非动态的历史。历史解释不是要从浩如烟海的历史长河中去细研法律之全部，而只是截取历史的某一横断面，其切入点仅是存有疑义的法律规范的制定时间。

（2）历史解释方法所需考察历史的载体既包括以文字形式记载的制定法律当时的法律草案、立法理由书等，也包括抽象意义上的制定法律当时的历史条件和背景。在我国，改革开放后早期的民事立法大都缺少法律草案、立法理由书等，故考察抽象意义上的“历史”更为必要。例如，《民法通则》在第二章第四节规定了“个体工商户、农村承包经营户”，但条文很少，且非常概括和笼统，“两户”到底享有哪些民事权利、对外债务如何承担、如何确定以个人财产经营抑或以家庭财产经营等，实务中常生疑义，此须考究《民法通则》制定当时的历史背景即我国改革开放刚刚开始、农村中刚刚推行家庭联产承包责任制、城市中刚刚允许居民自谋职业等基本情况，方能对疑义问题作出合理的解释。

（3）历史解释方法的运用要求立法机关制定法律时尽可能采取民主立法程序，并规范立法手段，完善立法技术，阐释立法理由，保存立法资料，以便于司法实务中出现法律条文的疑义时司法者采用历史解释方法得出合理的结论。说到底，历史解释方法就其本质仍属目的解释的范畴，解释法律时考究法律制定当时的各种立法资料与背景信息是为了更好地实现立法目的。

5．比较解释方法的运用

比较解释方法是指在解释存有疑义的法律条文时借鉴学理、判例以及国外相关立法或判例，进行比较，以寻求法条之真意。此处之“比较”乃广义之比较，即参酌诸种法律知识范围内的资料与信息，包括学理、判例、惯例、域外立法例等，兹分述如下：

（1）关于参酌学理与学说进行解释。若采文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等仍存疑义时，或无法采上述诸种解释方法时，或不需采上述诸种解释方法时，可以参酌、借鉴关于争议条文的学理、学说作出解释。学理本为立法发展与完善之土壤，学理通说本应函括在法律条文中，但一则法律条文相对凝固而学理时在变新之中，二者立法时由于立法者的疏漏或其他原因而未采学理通说，此时采纳学理通说常有利于疑义之精析。正如学者指出：“法律制定后，在适用上遇有疑义时，多借学说理论加以阐释。学说虽非属法源，不具法律上拘束力，但对于法律的发展及法院审判，甚属重要，其主要理由系为成文法传统，法律解释适用有待学说的阐释；法官多在大学受法律教育，长期受到学者见解的影响。” [14]如，《合同法》第58条规定合同被认定无效后因该合同取得的财产应当予以返还，但若第三人善意取得该财产是否亦须负返还义务，法律未予明确，但关于此，学理通说皆认标的物为动产时应当适用第三人善意取得。

（2）关于参酌判例进行解释。我国非判例法国家，判例的先例效力未得到立法的肯认，但此种情形并不妨碍在法律条文发生疑义难以适用而已有妥适之判例时借鉴该判例进行解释。当然，理论上言，若不承认判例法，则第一个判例便无从产生，又谈何适用判例进行解释，但事实上最高人民法院已经根据立法精神、学理、域外立法例等对某些有争议的法律条文的适用通过案例予以了解释（如关于公司人格否认方面的案例、关于商标信托方面的案例等），此种由高人民法院正式通过并以一定方式公布的案例应当赋予其先例的效力，至于将其参酌为法律解释的渊源则更不应有疑义。

（3）关于参酌域外立法例进行解释。这主要是我国的民事立法本身都存在借鉴国外立法例或进行法律移植的必要性，于此情形，当某些从域外借鉴而来的法律条文出现疑义时，参酌相关国家的立法例和判例进行解释顺理成章。如《合同法》中的预期违约规范、缔约过错责任规范、不安抗辩权规范、债的保全代位权规范等。当然，参酌域外立法例和判例无疑应当结合我国的具体情况，不可削足适履或生搬硬套。

上述民法解释的诸种方法或规则尽管理论上而言应有适用之先后顺序，但司法实务中法官和仲裁员当依发生疑义的法律条文和法律规范之具体情形，选择最为贴切、最为妥当、最相匹配之任何一种方法或同时适用数种方法，皆属正常，均无不可。

⑼ 如果有人侮辱党或篡改党的意旨会触犯法律吗

会，