保安处分制度

① 犯罪学什么意思

研究犯罪问题的学科。19世纪中叶在欧洲开始形成，以后不断发展。狭义的犯罪学只研究犯罪原因，广义的犯罪学还研究预防犯罪、犯罪对策等问题。

② 美国的刑罚裁量制度，即量刑制度 急！谢谢！

量刑制度 （ sentencing system ）直接影响刑罚效能，所以它在刑法中始
终占着至关重要的位置，理所当然地受到国家的重视。
一、量刑模式
量刑模式指刑罚裁量的类型。美国的量刑模式有四种：
1 ．立法模式。即法律上对犯罪行为规定了绝对确定的刑种和刑度，法律
没有给法官量刑上的自由裁量权。例如，在废除了死刑的一些州里，法典规
定 “一级谋杀罪判处终身监禁”，在司法实践中凡遇一级谋杀罪都应当判处
终身监禁。可见，量刑上的立法模式，就是量刑权掌握在立法机关手里。实
际上，立法模式只存在于个别罪。绝对确定刑的法理基础是罪刑报应原则，
没有考虑刑罚个别化。
2 ．司法模式。即法律上对犯罪行为规定的是相对确定的幅度刑，法官对
具体案件宣告的是确定刑 （称 “定期刑”）。例如，某州法典规定： “武装
抢劫初犯，判处 1 年至 10 年监禁。”法官根据案情， 自由裁量后决定对该案
犯人判处 5 年监禁。根据这种模式，法官在量刑上拥有较大的自由裁量权。
3 ．行政模式。即法官对具体案件宣告的也和法律规定的一样，是相对确
定的幅度刑，称为 “不定期刑”。法官可以： （ 1 ）按照法律规定宣告刑罚，
如法律上规定某罪处刑为 1 年至 10 年监禁，法官对具体案犯的判刑也宣告为
1 年至 10 年监禁； （ 2 ）也可以宣告法律上对该罪规定的上限刑期或者下限
刑期； （ 3 ）也可以在法律规定的限度内再宣告一个幅度刑，假定法律对某
罪规定的刑罚为 1 年至 10 年监禁，法官对本案被告人可以宣告判处 3 至 7
年监禁。
由于法官宣告的是不定期刑 （ indeterminate sentence ），犯人实际执
行的刑期是由行政系统――假释委员会 （通过监狱当局）来确定。可见，这
种量刑模式不仅法官有自由裁量权，而且行政系统更有自由裁量权，所以称
这种量刑制度为行政模式。
4 ．混合模式，也称司法、行政混合模式。在许多州，对轻罪的量刑采用
司法模式，法官宣告定期刑；对重罪的量刑采用行政模式，法官宣告不定期
刑。
就目前美国现状而言，主要量刑模式是行政模式――不定期刑。现代刑
法理论认为，刑罚的目的是威慑、改造犯人，预防重新犯罪，以便收到维护
法律秩序的功效。人是可变的，改变人的行为的主观和客观因素是很复杂的，
因此法官在判刑时很难预先规定一个犯人改恶从善的确切时间。所以，法官
不必宣告确切的定期刑，只需规定一段矫正心理和行为的可以伸缩的期限，
早更新早出狱，晚更新晚出狱，服刑期限长短的主动权操在犯人自己手里。
从理论上说，不定期刑是符合现代刑罚个别化原理的，有利于调动犯人改造
更新的主动性和积极性。不定期刑是现代刑法理论的产物。
不定期刑思想首先在十八世纪德国提出 （将不定期刑作为保安处分的基
本方法），但全面讨诸实践的却是美国。 1870 年，在辛辛那提城召开全国监
狱会议，加拿大和南美洲也派代表出席了这个会议。会上高唱不定期刑调子。
底特律监狱长布罗克韦 ① 提出的 《真正的监狱制度的理想》这篇论文引起了与
会者的极大兴趣，对推动美国量刑制度向不定期刑模式发展起了重要促进作
用。 1876 年纽约州通过的 《爱尔密拉教养院法令》规定对青少年犯 （ 16 至
30 岁）实行不定期刑，这被认为是第一个不定期刑的立法。此后不定期刑扩
大适用到普通成年犯人。纽约州的做法很快被其他州仿效。到本世纪四十年
代，美国多数州都采用了这种量刑模式，到六十年代末所有的州都广泛地实
行了不定期刑量刑制度。

③ 保安处分制度确立于

D.1935年《中华民国刑法》
1935年刑法在第十二章专章规定了保安处分制度。保安处分是典型的现代刑法理念，它的刑事基础理论主要是刑事实证学派的实证主义哲学观。19世纪末20世纪初，西方各国为进一步防止犯罪，稳定社会秩序，以巩固政权统治，不断探讨以刑罚以外的方法协助加强对社会的控制，保安处分制度应运而生。“保安处分制度，是国家刑事法律规定的，对实施了危害社会的不法行为的无责任能力人、限制责任能力人以及法律上特定的有相当社会危险性的有责任能力人所施以的刑罚以外的医疗措施、保护观察等特定措施，以预防和控制犯罪，确保社会平安和矫治行为者本人的不良人格或病理身心的各类刑事制裁制度的总和。”保安处分制度重在对于某些具有特定情形的犯罪和罪犯给予特别处理，以弥补普通处罚所不能达到的保护社会、预防犯罪的功能，有其积极意义。保安处分以事前积极预防的保安措施与因人施教的刑事政策弥补了刑罚事后补救的，对社会安全和个人矫治的局限，在相当程度上被视为刑法现代化的标志。该法规定的保安处分种类有：感化教育处分、监护处分、禁戒处分、强制工作处分、强制治疗处分、保护管束、驱逐出境处分。采纳保安处分制度，加强了对于特定犯罪和犯罪人的特别预防，降低了刑罚的任意介入，符合刑法谦抑性理论。

④ 我国现代的《中华人民共和国刑法》中为什么没有酷刑

三、中国关于反酷刑的立法及相关保护措施

（一）中国反酷刑立法

如上所述，不少国际条约含有反酷刑条款，但联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》却是其中最重要的国际法文件之一。联合国安理会从1984年10月开始适用该公约，1986年中国政府签署了它；1988年9月，中华人民共和国全国人民代表大会进一步批准了该公约，1988年11月3日该公约开始对中国生效。除此而外，中国还于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，目前正待全国人民代表大会批准。

《联合国反酷刑公约》第4条第一、二款分别规定：“每一缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事罪行……”。“每一缔约国应根据上述罪行的严重程度，规定适当的惩罚”。这就是说，各缔约国应当在自己的刑法典中增设各种具体的酷刑罪并附设法定刑。据此，作为已经签署和批准了该公约的主权国家，中国业已通过一系列国内立法作出了反酷刑的照应性规定。其中，最具代表性的有《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》。

中国刑诉法典和刑法典先后于1996年和1997年经由全国人民代表大会修改。强化人权保障和反酷刑也是其修改目的之一。据此，中国现行刑法典通过六个法条，设立了七种涉及酷刑的犯罪。即，根据中国现行刑法典第238、245、247、248、254条和第443条的规定：

――“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”者，构成非法拘禁罪：“国家工作人员利用职权犯本罪的，从重处罚”。

――“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅”者，构成非法搜查罪：“司法工作人员滥用职权犯本罪的，从重处罚”。

――“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言”者，构成刑讯逼供罪或暴力取证罪：“致人伤残、死亡的，依照刑法第234条、第232条的规定从重处罚”。[18]

――“监狱、拘留所、看守所等监管机关的监管人员对被监管人员进行殴打或者体罚虐待，情节严重”者构成虐待被监管人犯罪：“致人伤残、死亡的，依照刑法第234条、第232条的规定从重处罚”。

“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚”。

――“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人举报人实行报复陷害”者，构成报复陷害罪。

――军职长官“滥用职权，虐待部属，情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果的”构成虐待部属罪。

除了上述罪状、罪名规定外，对此七种酷刑犯罪，我国现行刑法相关条文还逐一设定了相应的法定刑。表明我国业已认真而全面地履行了《联合国反酷刑公约》第4条规定的国内相关立法义务。

我国现行刑诉法典第43条也就以刑讯逼供的方法非法收集证据的酷刑行为作了明确规定。该条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。

――除上述法律规定外，中华人民共和国《监狱法》、《法官法》、《检察官法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》中也含有若干禁止酷刑的法律规定。

（二）中国有关反酷刑措施

自批准《联合国反酷刑公约》以来，除相关立法外，中国还采取了下述多项措施来预防和反对酷刑。包括：

第一，废止“收容审查”制度。中国刑诉法在修改前曾经有过“收容审查”规定，最初，它本是用作维持治安秩序的行政处分，但这一规定确曾使得许多人未经指控而被关押。自80年代以来，特别是在几次“严打活动”中，“收容审查”制度更为公安机关广泛使用并一度失控、以致成为中国的主要人权问题之一，曾遭到国内外人士的广泛批评。[19] 显然，这一制度不仅有悖《世界人权宣言》的规定，也属于广义的酷刑行为。特别是在面对嫌犯的场合，容易发生刑讯逼供等酷刑犯罪问题。加之，这一规定太过方便拘禁任何人，特别对那些批评、举报过国家工作人员的批评人、控告人等不利。因而，这一制度的废止，可谓中国履行《联合国反酷刑公约》的重大进展。

第二，通过酷刑取得的口供或证据无效的规定。为了更加卓有成效地防止酷刑，除了中国刑法典第247条的规定和刑诉法典第43条的规定以外，中国还在刑事司法程序中采取了一系列有效的司法措施。即以由最高人民法院1998年6月29日发出的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的形式，制定了明确的补充规定，确认以酷刑方法取得的口供和证据无效。

第三，改革现行劳动教养制度。现行劳动教养制度的主要依据是国务院1982年发出的《劳动教养试行办法》。这一试行办法又源于1957年国务院的《关于劳动教养的决定》。在此相当长的历史时期中，这一制度主要适用于那些实施了违法行为但对其还不足以科处刑罚的人。为了通过教育改造他们，国务院决定对这些人采取较刑罚相对更轻的处分――劳动教养。然而，事实上，由于立法的疏漏和执行过程中的错误，反而产生了不少问题。例如，从遭受劳动教养的人被限制其人身自由的期限及限制程度可看出，这种惩罚比之因适用刑罚而被判处两年管制刑或拘役刑者实际上更加严厉。中国的管制刑上限为2年、下限仅3个月；拘役刑上限6个月；下限仅1个月。而劳动教养的期限可达1～3年；必要时，还可以再增加1年。[20] 在司法实践中，已经发现了如下案件：即批评或投诉了某个公安机关的人则被公安机关决定劳动教养。这种不合理的规定和事实表明：改革这一制度势在必行，否则，难以确保公民基本人权，对那些针对公职人员的批评人、控告人、申诉人或举报人来说，更是如此。

基于上述理由，自从完成了现行刑法典的修改以来，中国立法机关一直在尝试着制定一项新的法案或一项新的劳动教养条例。过去几年间，有关立法机关一直在征求方方面面的意见，例如学术机构、各级人民法院、各级人民检察院、各级国家机关，包括正在适用着这一制度的公安机关的意见。各界人士已经提出了大量的立法建议。其中，多数人主张在保留现有劳动教养制度基础上改革之。例如有人主张在大中城市设立“治安法庭”，专门负责审理由治安部门提请审批的劳动教养案件。[21] 少数人主张在废除现有劳动教养制度基础上改革。例如，有一种观点主张：对于违法行为不足以构成犯罪的人可给予治安行政处罚或“保安处分”：对那些行为已经构成轻微犯罪而毋需刑罚处罚的人，就可以采用这种保安处分――而此类“处分”规定可以被增设并包容于现行刑法典有关保安处分专章之中；也可以另行草拟专门的保安处分法。例如现行的劳动教养处分就可以经改造后植入现行刑法典或专门的保安立法中，并名之为“劳作教养处分”或“强制收容矫治处分”。它与现行劳动教养制度的本质不同点在于：前者须由法官判决；后者却在事实上由公安机关裁决。在教养的方式、期限和地点上，前者既是法定的，又富有弹性――处罚期限将根据受处分人的自新状况及对社会的危险程度酌情增减；而后者既非严格意义的法定，又失诸相对固定和僵化。[22]

第四，匿名举报国家机关工作人员的制度。所谓举报国家机关工作人员，包括举报一般违法案件、刑事犯罪案件、违背党纪、政纪等各类案件。“匿名举报”，显然有利于国家对举报人的保护，否则他们可能因其“举报”遭到公职人员的报复。特别是公职人员通常掌握一定公职权力，这就使其存在将其报复心理外化为酷刑或其他残忍行为的客观条件。而这种行为是违反现行刑法典第254条规定的，情节严重者将构成报复陷害罪。为此，匿名举报制度的规定，显然不仅有利于对大小腐败官员的进一步披露和揭发，而且有利于国家和社会对举报人的权益保护。

第五，强化各级人民代表大会对司法和执法的监督。过去几年间，关于对《联合国反酷刑公约》的执行，仍然存在一些问题。因而强化各级人民代表大会对司法和执法的监督，很有必要。经过多方努力，过去数年间，中国已在涉及或可能涉及酷刑的案例审判及监督方面取得了长足进步。例如，据最高人民法院2000年度公报，1999年间，最高人民法院共收到123件由全国人大代表提交的议案或提案。对此，最高法院已在规定期限内全部处理或作答完毕。同时，1999年间，全国人民法院共审理了6，788件国家赔偿案件，比1998年增加了8％。1999年全国法院还审理了96，793件再审案件，其中21，862桩案件被改判。考虑到人民群众告状难的情况，全国各级法院都设置了“院长公开接待投诉日”。1999年间，全国法院共收到和受理了一千零六十九万件公民投诉案件。同年，法院审决了14，069件由检察机关提出抗诉的案件。其中，3，185项判决已经由人民法院改判；3，751项判决被维持；951桩案件已经由检察机关撤回抗诉；1，429桩案件被发回原审法院再审；4，753桩案件由人民法院调解解决。[23]

最后是大众传媒对司法与执法的监督。过去几年间，中国各种大众传媒也加强了对执法的监督――特别是涉及到对有关人权保护的监督。许多有关报复陷害、非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、非法搜查、对被拘禁人的肉体惩罚和虐待案件等，都是由报纸、杂志或中国网站上的网页及其有关书籍曝光的。例如发生在山西省岚县的李绿松因批评县政府当局惨遭酷刑的案件，就是媒体最早发现并披露的。

四、关于中国反酷刑立法及其执行述评

自从《联合国反酷刑公约》在中国生效以来，中国在反酷刑立法及其执行上已有很大进步。这一点，前文已经逐一述及，也为世人所广泛承认。然而，我们还应看到，在此过程中，还有不少亟待关注或改进的问题。特别是在基层一级，国家工作人员、警察等对有关批评人、控告人、申诉人、举报人等实施酷刑的现象依然存在，个别地方还相当严重。为此，特提出立法、司法、执法建言如下：

首先， 一般而言，一国宪法应当对有关国际法在国内法律体制中的地位作出规定，中国宪法却没有这方面规定。尽管根据中国某些基本法的规定，我们可以得出中国基本上采用“二元制”的立法法的结论，中国宪法却未对此作出明确规定。

例如，《联合国反酷刑公约》第4条规定：“每一缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事犯罪”。根据本条精神，中国现行刑法典第247、248、254、443条等设定了相应的犯罪――刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、报复陷害罪、虐待部属罪等――这就从基本法对国际法的照应立法角度，表明了我们的“二元制”立场。

但是，仅有基本法的照应立法显然不够，在宪法中明确这一国际法与国内法的接入原则仍有必要。这不仅是一个国家法制健全的表现，也因为惟有“二元制”立法原则的正式确立，我国对《联合国反酷刑公约》及其他国际法文件的系统接入及其适用才能依法而有序地进行。为了尽快接入和适用，当前我们有必要研究、借鉴他国经验――例如丹麦在此方面的经验。主要经验是：丹麦议会一旦批准了某项国际条约，该国议会会立即展开一个有关现行丹麦法与该国际条约是否兼容的调查程序。尔后，丹麦议会将启动一个积极转换或直接接入某项国际法到国内法的程序。[24] 对此，中国立法机关所作的有关兼容性调查看来远不如丹麦议会所作的多。个别时候，对外交部主持签署或参与的国际条约，我国“议会”的工作机构――全国人大法工委甚而久久未予获得情况通报、更甭说兼容性调查了。可见，立即强化这种调查和从事某些国内法的相应修改或补充，至关重要。

其次， 一般而言，转换或接入国际法于国内法的工作，很容易滞后于执行某些国际法的需求。中国宪法因而宜于作出国际法优于国内法的法律适用原则来，当然，中国业已宣布保留的条款应当除外。在此问题上，现今惟有《中华人民共和国民法通则》有所明确规定。该法第142条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。鉴于《民法通则》仅适用于民事领域，因而在宪法中对此原则作出全面规定，将减少在各基本法中逐一规定它的立法成本，有利于宪法体系的完善；同时有助于国际法在国内部门法体系中的适用方式的规范以及有益于国际法与部门法的法律实效的提高等。

再次，为了减少酷刑并最终消灭之，有必要在现行刑法典中增设酷刑罪专章。关于本章的基本构架，我们认为，首先，本章宜当按照《联合国反酷刑公约》第1条的规定确定酷刑定义。其次，宜采列举规定的方式规定若干酷刑的具体行为。同时，对各种酷刑行为，应分别设置出具体而对应的酷刑罪名。现行刑法典中所规定的若干酷刑犯罪如刑讯逼供罪、暴力取证罪、报复陷害罪、虐待被监管人罪、非法搜查罪、非法拘禁罪、虐待部属罪等都应包括进去。再次，对酷刑罪，应当明确界定其为身份犯或不纯正身份犯，[25] 因而应结合《联合国反酷刑公约》第1条的规定，对其主体身份作出明确规定。最后，《联合国反酷刑公约》所规定的其他残忍或虐待行为，也宜规定于本章之中。当然，鉴于《联合国反酷刑公约》第16条已经明确确定此类行为不属于酷刑。所以，很清楚，对此其他残忍或虐待行为，不宜设定为狭义的酷刑犯罪范围。但如前所述，因其性质上仍属广义的酷刑，因而有必要在本章一并规定，并为其设置相应的、性质上属于保安处分的非刑罚处分。

第四，刑事诉讼法宜继续修改以符合反酷刑的要求。首先，刑诉法典应当明确规定由刑讯逼供取得的口供或证据无效。如上所述，虽然现行刑诉法典第43条已规定禁止通过酷刑手法获取口供或证据，却没有明确规定这样的证据无效。当前，这种无效的依据仅来自司法解释。这种“解释”，无论就其适用的效应还是从立法完善上看，都不能与“立法”本身相提并论。

第五，中国监狱法及其他有关规定应当增设关于被拘留人或囚犯可以自由地会见其所在拘留所或监狱的上一级长官或狱内检察官的规定。而且，这种会见还应当安排在任何第三人的听力、视力所及范围之外的“私下”进行。当前，现行监狱法第47条仅仅规定写给上级监狱机关或司法机关的信不能被检查。该法第48条还规定，囚犯可以根据有关规定会见他/她的亲属，监护人，而非任何上一级司法官员或检察官等。这对于确保此类囚犯的人权而言，远非完善。

第六，设立一个由全国人大常委会直接领导的反酷刑委员会。与欧洲防止酷刑公约不一样的是，欧洲防止酷刑公约设定了一个用以禁止酷刑的双重保护机制：司法机制（欧洲人权法院）和预防性的非司法机制（欧洲反酷刑委员会）。因而它可以采取两条腿走路的方式来相对有效地预防和遏制酷刑。

相比之下，联合国反酷刑公约没有下设专门的人权法院，有鉴于此，缔约国内的各级法院可谓国内反酷刑的司法机制；但迄今为止，我国尚欠缺禁止酷刑的非司法机制。为此，我们设想，可以通过设立一个反酷刑委员会的途径来弥补这一不足。

考虑到《联合国反酷刑公约》第13条明文规定：“每一缔约国应确保凡声称在其管辖的任何领土内遭到酷刑的个人有权向该国主管当局申诉，并由该国主管当局对其案件进行迅速而公正的审查。应采取步骤确保申诉人和证人不因提出申诉或提供证据而遭受任何虐待或恐吓”。据此，我们认为建立这样一个委员会完全符合该条规定精神。它的设立宗旨正是为了确保酷刑得到“迅速而公正的审查”。为此，该委员会可以受理那些主张遭到酷刑或虐待人的投诉，定期检查被拘留人或囚犯的待遇；发布各种反酷刑的信息。当然，这些活动都是通过非刑事司法程序来进行的，但它可同司法程序殊途同归，以最大限度地预防、防止和减少酷刑与虐待。

第七，定期公布由各级检察机关、各级人民法院或其他权威机构受理的反酷刑及其他残忍、虐待案件的数据资料。根据《联合国反酷刑公约》第11条规定精神，每一缔约国应经常有系统地审查对在其管辖领土内遭到任何形式的逮捕、扣押或监禁的人进行审讯的规则、指示、方法和惯例以及对他们的拘留和待遇的安排。因此，定期公布上述数据，经常检查办案质量，对于全面履行公约规定、有效预防酷刑颇有裨益。

第八，改进警察文化。当前，对于任何想要执行一项新的警察策略的人而言，最大的障碍很可能是很难改变现在正在进行和实施中的警察文化。[26] 纵观中国历史，“刑讯逼供”几乎已经成为当局办案的传统。新中国成立后，为了根除此类病态的警察文化，国家和政府曾采取多种措施，包括法律措施或立法措施以图根除它。时至今日，无可怀疑，此类文化已在刑侦工作中根深蒂固的渗透于人的血液与意识之中，政府要在短时间内根除它是不可能的。[27] 然而尽可能地改善这一状况却是可行的。因而，除了法治措施外，我们还应通过各种社会政策、文化教育、人权意识的灌输等来逐渐改进这一病态文化。当前，在各种改进措施中，相当重要的一环是，政府应当鼓励、倡导社会建立更多的关于反酷刑的非政府组织。据了解，在罗马尼亚就有一个相当健全的、动态而笃定的非政府组织网络。现在，这一网络在罗马尼亚这样一个相对较小的国家已包括120万个非政府组织，其中不少组织正在为有效防止酷刑孜孜工作。所以采用各种非政府组织来改进此类病态文化是必要且可行的。

最后，改进现行权力配置；强化对权力的限制和监督。许多学者提及，“酷刑是对民主的反动”：“酷刑可以说是一种很强的反民主的武器”：“酷刑是权力的工具”。[28] 这些观点均有其正确性和合理性。但另一方面，追根溯源，权力的过分集中且缺乏监督，也是滋生酷刑的土壤和根源。因而，没有对权力的限制和监督，也就没有酷刑的遏制、根除乃至消灭。特别是对警察的权力应当进一步地限制和监督，其中某些权力可配置给上文提及的反酷刑委员会或相关检察官、法官。惟其如此，一个更富效率的遏止酷刑机制方才可望最终形成并良性运营。

满意望采纳

⑤ 1983年前的《行政处罚法》叫什么名字

（三）劳动教养在实践中存在很大的随意性和混乱性

首先，由于劳动教养的审批权事实上由公安机关一家行使，致使：不够劳教条件的，作了劳教处理；本应追究刑事责任的，降格作劳教处理；有些案件，证明有罪不足，但又没有充分证据否定有罪，公安机关为避免被检察机关退回，干脆不移送检察机关，而采取劳教的办法；还有的案件，检察机关已经作出不起诉的决定，按照新的刑事诉讼法规定：“如果被不起诉人在押，应当立即释放”（《刑事诉讼法》第143条），但有的公安机关不但不放人，反而对其处以劳动教养。[10]其次，由于《劳动教养试行办法》颁布后，随着社会形势的变化，有关部门又相继颁布了多达几十个规范性文件对其进行补充，这些规范性文件包括：全国人大及其常委会通过的单行条例、决定；国务院及其有关部委颁布的行政法规、规章；最高人民法院、最高人民检察院的司法解释以及其他一些“通知”、“批复”之类的规范性文件。它们散见于各种效力不一的法律、法规和文件中，既零散又混乱，这种局面给劳动教养工作带来了极大的随意性。例如，按照《试行办法》的规定，劳动教养收容的对象是有地域限制的，即“家居大中城市需要劳动教养的人”和“家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人”，但《关于禁毒的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等则没有地域限制，由此导致各地执法的不一致，有的认为劳动教养应继续控制在“大中城市”的范围，有的则突破到乡镇、农村地区。[11]又如，对哪些行为可以适用劳教，理解也是颇不一致，有的认为不到20种，[12]有的认为有20多种，[13]还有的认为《试行办法》等法律法规的模糊用语，几乎包容了违反《治安管理处罚条例》的所有行为，因而“凡够得上治安处罚的，就可以适用劳动教养。”[14]更有人认为，由于“法出多门”，一再扩大劳动教养的适用范围，致使“劳动教养变成了一个筐，什么人都可以往里装”，甚至连够不上治安处罚的也可以适用劳动教养。[15]

二、 劳动教养的改革方案

十届全国人大常委会曾将改革劳动教养制度、制定违法行为矫治法列入立法规划，说明立法机关已认识到劳动教养制度改革的必要性。但迄今为止，这一社会各界翘首以待的法律草案还没有任何雏形。据说主要是起草中遇到了困难，有人认为这个制度方便、有效率，从实用角度觉得对维护治安有好处。但大多数人都觉得这个制度应当改，现在依法治国、保障人权这些宪法原则都确立了，劳动教养的程序缺陷、期限偏长等问题不解决确实说不过去。我们建议，全国人大常委会应加快劳动教养的立法步伐，以增强改革后这一制度的合法性和正当性。

有人质疑：为什么不彻底废除劳动教养制度？我们认为，如果我国刑法能取消定量规定，则劳动教养制度可以取消，而将其调整的内容统一并入刑法。[16]但在目前情况下，要对我国刑法结构进行革命性调整似乎不现实，也就是说，我国刑法对犯罪概念仍然保留了既有定性规定又有定量规定的做法（而西方国家的刑法一般只有定性规定，没有定量规定，如盗窃，在我国盗窃要数额较大才构成犯罪，但西方国家却没有数额的限制），定量规定决定了我国刑法奠基于结果本位，忽视行为人的人格状况，刑法的这一特点又决定了治安管理处罚法也必定以结果为本，这样两者均着重于从处罚行为人的客观行为及其危害程度上去衔接，而对行为人的主观恶性因素考虑不够，从而在预防和治理犯罪上留下一种结构性缺陷，这一结构性缺陷需要劳动教养这样一种侧重行为人的主观恶习而关注其人格矫治的方法来弥补。不过，现行劳动教养制度的种种弊端又确实不容忽视，因而迫切需要对其进行改革。基本构想如下：

1、关于劳动教养的性质。改革后的劳动教养制度应当属于保安处分性质。所谓保安处分性质，是指这种制度关注行为人的不良人格或病理身心，强调教育改善和积极预防，以“走出消极惩罚和事后补救的狭谷，在更广泛的范围和更深的层次上，完成控制和预防犯罪的使命”。[17]由于这种处分涉及剥夺或限制公民的人身自由，故需纳入司法程序。[18]对涉及人身自由的处罚和措施通过司法机关来决定，这是当今各个国家和地区的普遍做法，我国台湾地区过去的《流氓检肃条例》曾经赋予警察部门对那些威胁社区安宁、搞得人心惶惶的“流氓”处以剥夺其人身自由处罚的权力，但后来通过“大法官会议”的“释宪”，宣布此种做法“违宪”，必须接受司法的裁决。

改革后的劳动教养制度如何纳入司法程序？我们考虑可借鉴英国的“治安法院”体制，[19]在基层和中级两级人民法院创建“治安法庭”，专门负责此类案件的审理。案件由公安机关直接移送，程序可参照现行刑事诉讼法中的简易程序，实行法官独任制。法庭开庭审理案件时应通知检察院，检察院认为必要时可派员出庭监督审理过程。被告人有权自行或委托律师辩护，不服一审判决的，有权上诉。[20]

2、关于劳动教养的对象和范围。改革后的劳动教养，总的说应对其适用对象进行严格限制，集中在与治安有关、需要进行保安处分与矫治的那部分人身上，大体可分为以下几类人：一是违反《治安管理处罚法》、屡教不改的；[21]二是犯罪情节轻微可以免予刑事处分或者不起诉，但又由于行为人具有较大人身危险性不宜直接放回社会的；三是依照《刑法》第17条第4款的规定，因不满16周岁不予刑事处罚，而需要由政府收容教养的；[22]四是依照《刑法》第18条的规定，需要由政府强制实行医疗的精神病人；[23]五是需要强制隔离戒毒的吸毒成瘾人员。[24]

对于卖淫嫖娼的，全国人大常委会在1991年的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中分别规定了“收容教育”制度和劳动教养制度（被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的），但新的《治安管理处罚法》并没有规定对卖淫嫖娼的可以实行劳动教养，因为其第76条有关强制性教育措施（即劳动教养）的规定只涉及引诱、容留、介绍他人卖淫、屡教不改等情形，并没有包括卖淫嫖娼本身。新的《治安管理处罚法》也没有规定收容教育。据此，有学者认为，依据后法优于前法的原则，对卖淫嫖娼的不再实行收容教育和劳动教养，而只能处以罚款、拘留等治安处罚。[25]我们是同意这种观点的，但目前实际中针对卖淫嫖娼人员的收容教育和劳动教养还有，原因可能在于《关于严禁卖淫嫖娼的决定》以及国务院1993年通过的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》并没有被明令废止。改革后的劳动教养制度应吸收掉收容教育措施，并在《治安管理处罚法》处理的基础上，对屡教不改的卖淫、嫖娼和引诱、容留、介绍他人卖淫者，予以适当期限的“劳教”。

对于被“劳教”人员的下限年龄，现行的劳动教养法规并没有规定，公安部在1981年《关于劳动教养人员年龄问题的通知》中规定：凡年满16周岁的，可以实行劳动教养；凡不满16周岁的，送工读学校或少年犯管教所。1983年公安部在对辽宁省公安厅《关于当前是否放宽对劳动教养人员年龄限制的请示》的答复中指出：对当前那些轻微、不够判处刑罚而又符合劳动教养条件的已满14周岁不满16周岁的人，可以报请劳动教养管理委员会审查批准送劳动教养，待社会治安恢复正常后，再按前述规定执行。我们认为劳动教养立法应当对此予以明确。鉴于《行政处罚法》、《治安管理处罚法》均规定受处罚的最低年龄为14周岁，因此原则上改革后的劳动教养也可以此为下限。但由于该法的法律后果主要不是惩罚，而是教养和矫治，因而对于那些虽然在14周岁以下，但对社会治安危害较大，其监护人又确无能力管教的，可以经监护人请求，通过法院判决，对确有必要的，送教养场所。[26]现行劳动教养制度没有年龄的上限规定，考虑到年龄太大的人接受教育矫治的能力下降，因此原则上对60岁以上的人不宜实行劳动教养（但经诊断确有社会危险的精神病人等除外）。

至于现行《劳动教养试行办法》对劳动教养适用范围的地域限制，我们认为改革后的劳动教养制度应予以取消，理由是：随着改革开放和现代化建设进程的加快，中小城镇发展迅速，农村也较过去大为活跃，上述几类人在这些地区同样存在，因而取消收容对象的地域限制，不仅是维护这些地区社会治安的需要，也是教育、挽救和改善这些人的需要，同时，亦可体现我国“在法律面前人人平等”的原则。

3、关于劳动教养的严厉程度和期限。许多关于劳动教养的改革意见都提出现行的劳动教养制度在限制和剥夺人身自由方面过于严厉，而且期限太长。这是有道理的。改革后的劳动教养制度应从根本上有别于刑罚，降低其严厉程度。现行的劳教场所应改为“教养学校”和治疗之类的机构，通过对被教养人进行道德法纪、文化知识、科学技术、劳动生产等方面的教育以及对症下药的心理和生理矫治，把他们改造成为遵纪守法、具有一定文化知识和生产技能的、身心健康的有用之材。只有这样，这种较长时间剥夺和限制人身自由的措施才具有存在的合理性和实质的合法性，也才能真正达到“教育、感化、挽救”的目的。

与此同时，还要对现有的劳动教养期限予以大幅缩短，一般而言，带有惩罚性质的处分不要超过6个月，必要时经法庭同意也可延长到最多不超过1年的时间；带有治疗性质的则可采取“不定期”的方案，如对需要强制实行医疗的精神病人和强制隔离戒毒的吸毒成瘾人员等特殊对象，通过定期接受医疗科学的监管和法庭的审查，在确认不会再对社会构成威胁的前提下予以释放。[27]

鉴于我国刑法实践正在试点和推广社区矫正，并取得了积极的效果，改革后的劳动教养也应充分考虑运用社区矫正的措施，否则就又会出现矛盾：刑罚都可用社区矫正来替代执行，“劳动教养”却反而不能。

4、关于劳动教养的立法模式和名称。我们主张，应以劳动教养的立法升格为契机，制定一部比较系统的、集实体与程序于一体的中国保安处分法，将有关涉及剥夺和限制人身自由的措施一律纳入该法典，这样便于从《公约》第9条第1款的“正当程序”出发来约束对各种性质的人身自由的剥夺，以免出现头痛医头、脚痛医脚的现象。

至于该法的立法名称，“劳动教养”这个名字是肯定不能再沿用了，理由除了改革后的劳动教养制度已不再以强制劳动为其基本特征外，还基于《公约》有关条款的考虑。例如，《公约》第8条第3款规定：任何人不得被要求从事强迫或强制劳动，除非在那些把苦役监禁作为一种对犯罪的惩罚的国家里，按照由合格的法庭关于此项刑罚的判决而执行的苦役。如前所述，改革后的劳动教养在法律性质上不属于对犯罪的一种惩罚，因而若在我国的刑罚制度之外仍继续保留一种冠之以“劳动教养”的制度，势必在国际社会造成不必要的误会。那么，叫什么法呢？目前已有的建议中提出了《强制教养法》、《矫治处分法》、《教导处分法》、《教养处遇法》、《收容教养法》、《违法行为矫治法》等名称，立法机关的立法规划暂取《违法行为矫治法》名。我们考虑，如果按本建议书的涵盖范围，《违法行为矫治法》似乎包括不了精神病人和14周岁以下者的行为，因为这些行为主体要么是事实上属于无责任能力人，要么是法律上假定他们无责任能力，总之不好说他们“违法”。可将该法定名为《保安处分与矫治法》，“保安”反映了该法的社会功效，“处分与矫治”突出了其“处分”和“矫治”的双重特征，可以比较全面地概括该法的内容。

⑥ 法律规定承担刑事责任的年龄

《刑法》第十七条第二款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应负刑事责任。也即相对负刑事责任年龄人只对自己实施的这八种严重犯罪承担刑事责任，在司法实践中必须严格遵守罪刑法定原则，不得突破这一界限。

⑦ 保安处分在我国刑法上有没有存在的必要

我国刑法中没有保安处分这一制度，保安是一种职业，对于从是这种职业的人相关人员犯罪，可以适用刑法分则的相关罪名定罪处罚gDzw

⑧ 劳动教养的相关知识

一、劳动教养制度的异化
单用“初衷是好的”、“立法目的是好的，只是执行出了问题”之类的说辞，不足以证明现行劳动教养制度的正当性。关注实践，注重实效，是考察这一制度正当性的重要方面。
实践中，劳动教养制度在相当大程度上被扭曲与异化。具体表现在：
（1）历史上，曾经有20万以上的“右派”被劳动教养长达十余年甚至二十余年。
（2）劳动教养管理委员会的审批权实际上被公安机关内设法制部门的审批权取代。
（3）向单位或街道组织征求意见的规定并未落实，流于形式。
（4）“由审批机关组织复查”，“依照行政复议法的规定申请行政复议”和“提起行政诉讼”的救济渠道形同虚设。
（5）法出多门，劳动教养的适用范围扩大，甚至不够治安处罚的人也被适用劳动教养。
（6）通过劳教客观上延长了侦查期限。即公安机关将羁押到期而犯罪事实仍未查清或主要证据难以获取的犯罪嫌疑人先作劳动教养处理，并继续查证未查清的犯罪事实，查清后如认为需追究刑事责任的，依法追究刑事责任。
（7）公安机关担心因证据不足等原因而被检察院退回，便处以劳动教养。
（8）公安机关对检察院决定不起诉的人、法院判决无罪的人进行劳动教养。
（9）对应当依法追究刑事责任的人，通过劳动教养“减轻”其责任。
（10）劳动教养制度成为一些官员滥用职权打击报复的利器，近些年来行使检举权的公民、发牢骚的公民、上访讨说法的公民等被劳动教养的事情可谓屡见不鲜。
造成劳动教养制度异化的原因是多方面的，如程序设计不合理，可操作性不强，强势的公安机关擅自扩权、自由裁量权过大等。劳动教养制度停用后何去何从，遂成为一个热门话题。
彻底废除劳动教养制度而不构建新制度将顾此失彼，会引发新的问题，现实可行性有待考量，而保留这一制度实属抱残守缺，徒增民怨，徒招诟病，故皆不可取。先前的相关研究，大多不够重视适用劳动教养的起因（或曰劳动教养事由），以致部分意见和建议过于理想化，缺乏针对性和可操作性。
如果一项制度存在诸多内生性缺陷，极易被异化并且已经大量异化，极易被滥用并造成非正义的后果，那么对其进行根本性的改造是不可避免的，所以立足于现实的分析是必要的。
二、对劳动教养事由的类型化分析
劳动教养事由是连接适用对象与公共处罚的纽带，是劳动教养制度的关键点，以此为切入点进行类型化分析，或许不无裨益。劳动教养事由，从应然看，是指法律规定的、由行为人实施的、将导致其被依法决定劳动教养的有一定社会危害性的行为；从实然看，是指致使行为人被劳动教养的原因。
前者的规范依据是法律；后者的规范依据可能是法律，也可能是行政法规、部门规章、内部文件，甚至是非法干预。前者是法律预先规定的，有相对明确性和可预见性；后者大多不规定在法律之中，明确性和可预见性较弱。前者是法定的，具有当然合法性；后者不尽系法定，未必具有合法性，可能是违法的。
前者限于行为；后者未必限于行为。例如，某公民转发讽刺当地领导的微博信息，该领导大怒，指示将其劳动教养，相关部门遂依指示将其劳动教养。在这一案例中，某公民转发讽刺当地领导的微博信息，显然算不上有社会危害性的行为，不属于劳动教养事由，但却成为了该人被劳动教养的原因。
因此，将应然的劳动教养事由简称为“劳动教养事由”，而实然的“劳动教养事由”称为“劳动教养原因”以示区分较妥。劳动教养事由必是劳动教养原因，而劳动教养原因未必是劳动教养事由。不属于劳动教养事由的劳动教养原因，不具有合法性。
劳动教养制度具有“极强的生命力”，在不同历史阶段可以适用于迥然不同的对象。通俗地讲，现阶段劳动教养的适用对象是“大错不犯、小错不断、危害治安、百姓憎恨、气死公安、难倒法院”的人。根据《治安管理处罚法》、《劳动教养试行办法》、《公安机关办理劳动教养案件规定》及现行有效的相关规范性文件，以损害后果施加对象的不同为标准，可以将劳动教养制度的适用对象（或者劳动教养事由）分为损人型、损己型和违反秩序型三大类型。严格地讲，损人型和损己型也属于违反秩序型，鉴于其特殊性，故单列出来。违反秩序型并非没有受害者，不过受到损害的主要是公共秩序与公序良俗，当然有的行为中行为人本人也可能受害。
以危害结果是否由行为人单独实施作为标准，劳动教养事由大体上可以分为互动型、单行型、主动攻击型和外联型。互动型，指行为人的危害行为需要相对人（不一定是被害人）配合，如果缺乏相对人的配合，其危害结果不会出现，相对人可以无视其存在。
如“多次卖淫嫖娼的人”、“多次倒卖车、船票，屡教不改，尚不够刑事处罚的人”等即属于此类型。互动型多系违反秩序型，社会危害性较小，且影响相对不大。单行型，也叫自助型，指行为人出于满足其享乐、好奇等需求，一般可以独自实施危险、危害行为，一般没有加害的具体对象，但可能具有较大危险性，并可能出现一定的损害结果，造成的危险和损害后果有时会作用于自身。如在铁路线上行走或在钢轨上坐卧的人、吸毒者等。
主动攻击型，指行为人实施危害行为时往往有具体加害对象，或者已形成习惯性加害，能够主动实施危害行为并导致一定危害结果的出现，他人和社会不能无视其存在。
主动攻击型大多为损人型，即使归于违反秩序型也不排除其含有损人的内容。例如，“有强制猥亵、侮辱妇女，狠亵儿童行为的人”，“农村地区广大群众痛恨的地痞、流氓、村霸”，“制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全的人”等便属于主动攻击型。主动攻击型往往更易引起群众恐慌和愤恨。外联型，指行为人虽然可以单独实施危害行为。
大体而言，互动型、单行型、主动攻击型和外联型的危害性依次递增，社会影响逐渐扩大。互动型有的积习深厚，不易革除，有的则需要相应条件才可实施危害行为，剥夺其条件便可消除其再犯的可能性，故劳动教养期限仍稍显过长；对于单行型，劳动教养期限往往也显得过长；主动攻击型和外联型危害和影响均较大，虽未必全部保留，但应当成为劳动教养制度重构后规制的重点。
不难看出，劳动教养事由中不少属已达犯罪质的规定而未达量的规定的情形，[4]相关行为的社会危害性和相关人员的人身危险性已经显现，不容忽视，有必要采取措施，加大对其教育、预防、矫正和挽救的力度，对其处罚一般也应重于行政处罚。而适用劳动教养制度是否能够实现这一目的，是否有助于实现这一目的，是否为实现这一目的所必需，大有商榷的余地。
例如，对强制戒除后又吸食、注射毒品的人，大多是因为毒瘾，在戒毒所强制戒毒的作用一般比劳动教养更好，这也许是2007年《禁毒法》和2011年《戒毒条例》未规定对“强制戒除后又吸食、注射毒品的人”采取强制性教育措施的原因。我国《森林法》和《森林法实施细则》规定了“没收非法经营的木材和违法所得，并处违法所得2倍以下的罚款”、补种、代履行等后果，对相关法律责任已有明确规定，且宽严适宜。
故对于盗伐、滥伐森林的人，按《森林法》及相关规定处理即可，也许还可以加上行为罚，根本无需进行劳动教养。卖淫的女性，大多因为贫困，如果劳动教养后无正当谋生手段又无正当就业岗位，重操旧业恐难避免，故教以合法正当的谋生手段比惩罚更为重要。而嫖娼者并非因生存危机而为，其罪过重于卖淫者，其所受惩戒亦应较卖淫者严厉。2012年《重庆市查禁卖淫嫖娼条例》修订时删除了对卖淫嫖娼者实行劳动教养的规定，值得肯定。
就处罚种类而言，劳动教养毕竟属于一种行政处罚，除限制人身自由外，还可以引入行为罚、财产罚、声誉罚，以减少限制人身自由的处罚。比如，对借摘除节育环对妇女进行调戏和侮辱的人、多次嫖娼的人进行声誉罚（不排除赔偿、赔礼道歉、罚款等其他责任），对利用封建迷信手段扰乱社会秩序或者骗取财物同时进行财产罚和声誉罚，使人皆知其劣迹，其效果可能比劳动教养更好，且成本更低。
又如，对制作、复制、出售、出租或者传播淫秽物品的人采取没收违法所得、罚款、拘留等措施足矣，不必要再进行劳动教养。笔者认为，通过完善处罚种类和手段，对现有的劳动教养事由进行分流处理，减小适用对象的范围，缩小打击面，极具必要性。对主动攻击型、外联型的行为人，一般应当限制其人身自由，其他情形下限制人身自由应以必要为限。例如，对为赌博提供条件的人的人身自由的限制应与主动攻击型和外联型的人有所区别。
三、使强制性教育措施名实相符的几点思考
劳动教养制度作为公共处罚体系的组成部分，无疑应当具有一定的惩罚性，但不可无必要地增大被劳动教养人的痛苦，更不能使这种痛苦高于刑罚。相比程序上的非正义，畸重的痛苦才是使劳动教养制度声名狼藉的真正“元凶”。劳动教养场所在一些地方的实践中沦为“以强制劳动为主、教育退居幕后”的“第二监狱”。从“强制性教育措施”的措词来看，其侧重点有二：一为“强制”，二为“教育”。
所谓“强制”，可以理解为应当执行处罚内容，其对人身自由的限制只应限于必要，而不能扩大。所谓“教育”，一是法制教育，使其认识到自己的错误和违法性；二是使其矫正不法行为，学习社会习惯规则，促进其社会化；三是授以合法正当的谋生技能，使其脱离“刑法边缘族”。改革劳动教养制度，应当贯彻尊重和保护人权原则，错责法定原则，谦抑原则，公开、公正、及时原则，比例原则，教育、感化、挽救和改造原则。这些原则的相关论述较多，兹不赘述。
如前所述，较为可行的办法是：就适用范围而言，应将现有劳动教养事由进行类型化研究，通过分流处理，使之各有所归，缩小劳动教养的范围，从而减少劳动教养的人数。应批判地吸收劳动教养制度并加以扬弃，加快制定和出台“违法行为教育矫正法”，同时废止劳动教养方面的法规和规章，彻底改造现有的劳动教养制度。
理论共识认为，劳动教养制度发展的趋势有三：
一是缩小化，即缩小适用对象的范围；
二是轻缓化，即减轻劳动教养的惩罚力度和痛苦程度；
三是司法化，即由法院经司法程序裁判是否进行劳动教养，而不再由公安机关适用行政程序自行其是。除此之外，笔者认为法定化也是一种趋势，即通过立法变革劳动教养制度。下文将主要就劳动教养制度的轻缓化、司法化和法定化展开论述。
（一）劳动教养制度的轻缓化
现行劳动教养制度过于严苛，对被劳动教养人施加的痛苦往往甚于其错误和责任，亟待轻缓化。笔者认为不妨可以从以下几方面做起：
（1）缩短强制性教育措施的期限。废除劳动教养的期限为1～3年，必要时得延长1年的规定，将强制性教育措施的期限分为7档，设最短为2个月，最长为8个月，不得延长。这样被限制人身自由的时间不长，不至于导致其脱离社会，无法适应环境。
（2）保证被采取强制性教育措施人员的假期。被执行强制性教育措施的人，前50%的期限中不能离开被强制性教育措施的场所，但家属1～3人可以每天来探望，每次会见不超过1小时。执行50%的期限后，每周末可以回家1次，但应当按时返回强制性教育措施的场所。
有正当理由请假的，一般应当批准。回家休息的，应当做1小时以上的社区义工。为了保证其按期返回，可以要求其向法院交纳一定数量的保证金，未违反规定的执行期限届满时由法院退还；脱逃的，不予退还；有其他违反行为的，退还的保证金不超过10%这样对人身自由的限制较为宽松，行为人不会产生强烈的脱逃动机。
（3）为了使其顺利社会化，应当充实教育内容，除传播文化基础知识外，还应进行治安管理处罚法、行政处罚法、刑法等方面的法律教育以及职业教育。对于表现良好、考试成绩优异的人，可以转为教员，以提前20日、30日解除强制性教育措施作为奖励。期限届满考试仍未及格的，仍应解除措施，但需要按通知参加补考，至考试成绩合格为止；无正当理由不参加补考的处以200元以下罚款；补考5次仍未通过的，不再补考。
（4）对于主动攻击型、外联型的行为人，还可以规定其在解除强制性教育措施后2～4年内的行为报告义务，要求其在每个季度的前10日内向所在派出所如实口头或者书面报告行动，以方便矫正。
（二）劳动教养制度的司法化
有学者指出，国外刑法上的保安处分与我国的劳教制度在适用前提和运作机制上基本没有共同点，缺乏借鉴的客观基础。日本轻罪法的内容与我国的治安管理处罚条例极为相似，而与劳动教养制度相去甚远。我国劳动教养的对象范围宽于美国的民事收容，其运作机制司法化可资借鉴。
假如取消我国刑法犯罪概念定量因素，劳动教养制度便没有存在的必要。如果保留犯罪概念定量因素，对于屡教不改又不够刑罚的刑法边缘族而言，劳动教养是唯一可供选择的制度设计，但对现行制度必须通过立法来改革其运作机制，实现劳动教养司法化。
“在当下条件下，在人民法院内部设立单独的治安审判庭的方案最为可行，即在现行法院体制架构下，借鉴当前设立一些专门审判庭的成功经验，在人民法院内部设立独立的治安审判庭，专门负责审理劳动教养案件。其优点在于：能有效地将劳动教养纳入司法体制和正当程序之中，解决并克服现行劳动教养决定权、适用程序、权利救济等诸多问题和弊病，体现我国现代法治对公民人权保护与维护社会秩序并重的价值取向；体制转换简便、可行；符合现行立法框架下对劳动教养性质的定位。
”这些观点甚可赞同。司法化的大体框架为，在基层法院设立治安审判庭，公安机关为原告，行为人为被告，采用类似刑事简易程序的构架，法院通过庭审，原告起诉、举证、质证，被告答辩、举证、质证，在开庭后10个工作日内书面裁决是否采取以及采取何种强制性教育措施，实行一审终审制。司法行政机关负责执行，检察机关依法行使监督权。
（三）劳动教养制度的法定化
现行劳动教养制度的多数规范法律位阶偏低，与《行政处罚法》、《立法法》有冲突之处，谓之违法至少在逻辑上是成立的。因此，以法律规制强制性教育措施的适用对象及其内容，极具必要性。
不少学者提出，将劳动教养制度改造为保安处分或保安处遇，并规定在刑法典中。因为劳动教养事由与域外违警罪、轻罪的某些共同点，借鉴域外保安处分制度以改造劳动教养制度是有必要的。鉴于“有罪”这一标签带来的非规范性评价及其后果的严重程度，基于社会公众的法感情，笔者不赞同将应予劳动教养的行为作为违警罪或轻罪加以处罚，反对在刑法典中增设“保安处分”等类似规定。
当前将其作为较重的行政处罚是大体合适的，但保留劳动教养的名义是欠妥的。一般而言，“旧瓶装新酒”是减少阻力和成本的方法，但实质内容近乎全部改变，继续保留“劳动教养”这一令人畏惧的名义，似乎缺乏充分理由。与此同时，“两劳人员”、“两劳释放人员”的称谓也应当彻底摒弃。
其实，早在2005年3月第十届全国人大三次会议上，“违法行为矫治法”（现“违法行为教育矫治法”）已被列人全国人大常委会2005年立法计划，后因种种原因进展缓慢。2009年3月，该法列人十一届全国人大常委会立法规划，却至今未能出台。不过，“矫治”一词易使人联想到“整治”，似乎过于侧重过程之“治”；相对而言，“矫正”易使人理解为“使……正常、使……步人正轨”，更侧重结果之“正”。故笔者认为，用“违法行为教育矫正法”的名称较为妥当。该法应当就强制性教育措施的适用对象和事由、原则、回避、辩护和代理、证据、期间和送达、审判、期限、追究期限、具体情节的适用、执行、保证金和罚款、检察监督等内容作出合理规定。借鉴量刑规范化的相关经验出台相关裁决标准，亦具有重大现实意义。
当然，前述缩小化、轻缓化、司法化和法定化的趋势，并不是对立关系。缩小化、轻缓化可以独立于其他趋势而存在；法定化必须体现缩小化、轻缓化和司法化的要求；司法化必定蕴含在法定化之中，只是由于其重要性和相对独立性而被单列出来。劳动教养制度的缩小化、轻缓化已现端倪，而法定化和司法化也呼之欲出。无论从长远看，还是从短期看，加速制定“违法行为教育矫正法”将原有的劳教制度进行根本性变革，是应民意、顺民心之举，刻不容缓，势在必行。

⑨ 计算机犯罪刑事有哪些规定

完善现有计算机犯罪刑事立法及相关制度，是目前刑事法对策研究的重要内容。基于以上观点，应综合考虑加以解决，笔者认为可以从以下几点，完善我国的刑事立法及相关制度：

(一)刑法管辖权和刑诉法管辖权的完善。

因为计算机网络的国际化，不仅是国内立法及制度的完善，更需要对国际司法相关规定及制度的完善。而当务之急，应该把重点放在国内刑事立法与制度上。在刑法与刑诉法上，其管辖权应适当地扩大到该“虚拟空间”。

(二)对计算机犯罪具体罪名、罪状进行增设、修改与完善。

1、增设盗窃计算机及其网络的信息资源罪及窃用计算机及其网络系统罪。前者是指违反刑法规定，采用秘密窃取的手段将计算机及其网络的信息资源非法占有的行为。后者是指违反刑法规定，秘密窃用他人计算机、网络终端设备及帐号或利用信息技术手段窃取、复制、破译他人计算机帐号情节严重的行为。

2、对计算机犯罪现有罪名、罪状的修改。如对“非法侵入计算机信息系统罪”的修改。刑法第285条规定了“非法侵入计算机信息系统罪”，将犯罪对象的范围只限定在国家事务、国防建设和尖端科学技术。建议将这些领域扩充金融、保险、医疗、交通、航运等重要领域。

(三)罪未成年人所占比重较大。

对于一些对社会危害的犯罪行为，可适当降低未成年人实施计算机犯罪的刑事责任年龄，或者通过为未成年人的此类犯罪设置单独的刑罚制度，使用禁止、限制使用计算机的保安处分制度，具有现实合理性;就单位犯罪而言，面对现实存在的单位计算机犯罪，应当在立法上予以及时的补足和跟进，对于单位所实施的制造、传播破坏性计算机程序的犯罪行为，应当予以及时立法设置和司法惩治;对于在网络环境下的多次实施共同犯罪的犯罪集团，其成员可能素昧平生，因此，刑法典上的概念界定与刑法理论上解释应当及时加以修正。

(四)刑罚体系中增设保安条款，增加计算机犯罪“资格刑”。

保安条款不仅适用于解决一些未成年人犯罪，笔者认为，在新形势下，未解决计算机犯罪的巨大挑战，保安条款可以纳入我国的刑罚体系，作为第五大类刑罚。资格刑主要包括公职权、亲权和职业权的剥夺。计算机犯罪作为高技术的职业犯罪，设置或规定一些剥夺其从事计算机行业的职业资格，将会对遏制和预防犯罪起到十分突出的作用。

具体设置原则和内容可以包括：

(1)明确规定剥夺其从事计算机职业资格的条件;

(2)相应规定撤销资格刑或恢复资格刑的条件，如为鼓励一些人悔过自新或为社会作贡献，可规定有重大科技发明、重大立功表现的可撤销对其资格刑的判处;

(3)具体规定资格刑的等级、期限，如可规定终身资格刑、10年资格刑、5年资格刑等，以区别不同情况和对象，也利于资格刑的具体操作与执行;

(4)建立资格刑执行的监督管理机制

(五)适当增加刑事证据类型，完善相应的证据制度。

计算机储存的资料应当视为视听资料，只是这些资料技术性强，尤其是非专业人员一时还难于鉴别，因此很难得到法庭的承认。正如某外国专家指出的那样：“不仅在英国，而且在整个欧洲和美国，即使是起诉最小的诈骗案，与计算机相关的证据也很难得到承认。”(18)因此针对计算机犯罪对刑事证据制度的挑战，需要扩大刑事证据的范围，如电磁记录、软件信息、硬盘信息、计算机自动记录信息等，均可作为计算机犯罪的证据使用。由于计算机犯罪具有较强的专业性，对证据的鉴别、认定需要很高的计算机专业知识和技能，建立“计算机犯罪”证据鉴别规则和专家认定制度变得越来越必要。

(六)针对计算机犯罪国际化特点，解决国际司法协助问题,应当做到以下三个方面：(1)签订共同对待计算机犯罪的国际公约，从国际刑法规范上确立各国惩治计算机犯罪的规范基础。(2)加强打击计算机犯罪的区域性合作。事实上欧美等发达国家在打击计算机犯罪方面已经开展了有关双边或者多边协作，并取得了初步成效。(3)建立打击计算机犯罪的国际性协调组织，例如可以在国际刑警组织的框架内打击计算机犯罪的国际协调小组，促进情报交流与技术合作，提高打击计算机犯罪的能力。

⑩ 保安处分与行政制裁措施的区别

保安处分是指，以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的，以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象，预防犯罪的特殊措
施。刑法上用以补充或代替刑罚以维护阶级统治的措施。它适用的对象不限于有犯罪行为的人，也包括有犯罪嫌疑或妨害社会秩序嫌疑的人。
行政制裁措施：
指国家行政机关对行政违法者所实施的法律制裁。即根据法律或机关、企事业单位的规章制度，对犯有轻微违法失职行为但尚不够刑事处分，或违反内部纪律的人员所采取的一种强制性措施。

行政制裁分为行政处分和行政处罚，
行政处分是国家行政机关依照行政隶属关系，对违反行政法的行政机关工作人员所实施的行政制度，有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种形式；行政处罚
是指由特定的行政机关对违反行政法的公民、法人或者其他组织所实施的行政制裁。行政处罚的种类有警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；
暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚七种形式。