客观违法

⑴ 刑法主观主义和客观主义各自有哪些利弊

一、刑法主观主义的主要观点梳理 一般认为，在刑事责任之理论根据问题上，西方刑法学说史上最经典的对立是刑事古典学派刑法客观主义思想(又称为行为主义)与刑事近代学派刑法主观主义思想(又称为行为人主义)的对立。刑法客观主义思想是在全面继承启蒙思想的基础上发展起来的。刑法客观主义思想在反对中世纪刑法的任意性、宗教性、身份性和残酷性方面具有巨大的进步意义。然而，19世纪末20世纪初期，由于突变的社会背景和自然科学的发展，刑法客观主义思想不能适应遏止犯罪的需要，开始被刑法主观主义思想取而代之。刑法主观主义思想以实证的科学方法为先导，以犯罪人格作为科学研究的目标，极力主张刑事责任的根据应当从具体的犯罪人中寻求。至今，刑法主观主义与客观主义思想仍然在西方各国的刑法立法、司法以及理论的发展中扮演着重要的角色。 而一般认为，刑法主观主义是一种系统化的关于犯罪与刑罚的理论思想体系。刑法主观主义思想经过龙勃罗梭、加罗法洛的初创，后又经过菲利等人的努力，最后由李斯特将刑法主观主义思想推向一个历史高峰，形成了一个完整的内容丰富的理论体系。上述学者站在刑法主观主义理论的角度，使刑法主观主义学派的一系列见解和主张得以整合，从而使其成为一种体系性的理论。在意识决定论的统领下，刑法主观主义思想在犯罪论和刑罚论诸多重大问题上都形成了有别于刑法客观主义思想的独树一帜的观点。 (一)行为人中心论 一般讲，刑法主观主义学派与刑法客观主义学派的争议之焦点在于，刑法关于犯罪与刑罚的规定以及司法上关于犯罪的认定与刑罚的适用，是应当重视行为人还是重视行为。刑法主观主义理论一般主张行为人中心论，即直接以犯罪人的危险性格，作为刑罚的依据，因不法的行为显现出来的危险人格，而必须负“生活操行责任”。行为人中心论与行为中心论相对立，它是从行为人与行为的关系处罚，将刑事责任的基础从行为转向行为人。行为人中心论的要义在于寻找危险性与责任概念之间的关联。[2]具体讲，行为人中心论主要包括以下内容：人的个性是迥然各异的，不仅犯罪人与一般人有所不同，而且犯罪人与犯罪人之间也是千差万别的。犯罪是行为人的个性行为，所以犯罪不应求诸行为人之行为，而应求诸行为人的人格、人身危险性等主观因素。易言之，刑法价值判断对象应为行为人之人格，而非客观行为。由此，行为人所处刑罚的轻重应当取决于行为人的人身危险性的大小，而与客观行为实害之大小无关。 需要指出，行为人中心论并非完全将行为的客观因素打入冷宫，只不过认为行为并非是脱离行为人的抽象行为，而是行为者的行为，行为仅仅是行为人人格的表征，是藉以认识行为人身危险性的桥梁与中介。[3]因此，“必须当刑法所规定的犯罪出现时，才可以处罚行为人，这是根据刑法功能——保护犯罪人自由的大宪章推导出来的必然结论。”[4]正是基于上述认识，刑法主观主义学者往往认为应受处罚的不是行为而是行为人，并以此作为刑法主观主义理论的基点。李斯特曾针对刑法客观主义学者提出的以客观违法行为作为刑罚的根据的观点，一针见血地指出，“我们刑法立法的根本错误，不仅仅是考虑人民的法律意识，而且是造成它在与犯罪作斗争中的无能为力，在于过高地估计了行为的外在结果和未顾及行为人的内心思想……在规定刑罚的种类和范围时，在法律和判决中，有必要将重点更多的放在行为人的内心思想上，而不是行为的外在结果上。”[5](二)社会责任论企法网www.enterlaw.net 在刑罚的根据问题上，刑法客观主义一般主张道义责任论。道义责任论的理论基础是意志自由论，其基本内涵为行为人唯有基于自由意志活动而实施犯罪行为，才能遭受伦理上的责难。[6]而

⑵ 犯罪的主客观违法性分析

1、违法性的概念
犯罪行为不仅是形式上不符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。如果没有违法性，那么即使责任再重大，也不成立犯罪。
所谓的违法性，就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许的。由于构成要件是违法行为的类型，而构成要件又有征表机能和违法性推定机能，所以符合构成要件的行为，在通常情况下具有违法性。但是，也有一些行为虽然符合构成要件，但却不具有违法性，例如正当防卫和紧急避险行为等行为。而这种排除了符合构成要件的行为的违法性事由，在德、日刑法上被称为违法性阻却事由，或者称正当化事由。
2、违法性的意义
违法性是判断行为是否成立犯罪的第二个要件。在判断一个行为是否构成犯罪的时候，首先要判断这个行为是否符合构成要件，如果不符合就不需要第二次判断，如果符合还需要进行第二次判断，即违法性判断。前者是一种抽象的、定型的事实判断；后者则是一种具体的、非定型的价值判断。违法性的判断意味着行为在法律上是无价值的，那么应该如何进行判断呢？判断本身包含着几个基本要件：（1）作为判断基准的规范——到底是刑法规范还是社会伦理规范？（2）作为判断对象的事实——到底是行为人的行为还是行为人实施行为所造成的后果？（3）判断自身的活动，即是判断行为还是判断结果？是判断行为的违法性存否还是判断行为的违法性程度等等。
3、违法性的本质
德、日刑法学界围绕着这个问题产生了几组概念，即形式的违法性和实质的违法性，客观的违法性和主观的违法性，行为无价值和结果无价值（又称行为的反价值和结果的反价值）。
4、客观的违法论和主观的违法论
刑法规范从不同的角度区分可以被分为评价规范和意思决定规范，而客观的违法论就是将法律（刑法）理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力（刑事责任能力）如何，只要客观上违反了法律，就具有违法性。这相当于中国刑法规定正当防卫中的“不法侵害”中的“不法”；而主观的违法论则将法律（刑法）理解为对行为人的命令规范，因此，违反规范的人必须是能够理解规范内容的人，也即只有具备辨别是非并能作出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题，而要能辨别是非和作出意思决定则只有那些精神正常的成年人了（以刑法规定的刑事责任年龄为准）。这样，主观的违法性论者就将法规范理解为意思决定规范，所以否认了没有责任的违法性，即那些不具有刑事责任能力的人所实施的行为在法律上也不具有违法性，其实，这也是当前中国法律体系之下对违法的理解，即将违法理解为主观和客观相统一的内容。但是在德、日刑法三阶段的犯罪论体系中，由于已经将责任放在了第三个犯罪成立要件（阶段），即有责性中进行判断，因此，德、日刑法中的违法性也就是仅指客观违法性了，即德、日刑法中的一句刑法格言：“违法是客观的，责任是主观的！”，也就是说违法性决定于评价规范，责任决定于意思决定规范，违法只是一种与行为人的能力无关的客观判断。
当然，违法与责任、评价规范与意思决定规范仅仅是在理论逻辑上的分离，在现实生活中是很难割裂开来的，法的评价规范和决定规范可以同时在违法和责任阶段发挥双重作用，不同在于二者所针对的对象不同，前者针对抽象的、一般的 人，即具有一般的、客观的特征；后者针对的是具体的、个别的行为人，具有个别的、主观的特性。从司法认定犯罪的角度而言，一般的、客观的判断在前，个别的、主观的判断在后，因此违法性判断应当优先于责任的判断。

⑶ 客观违法论中的意思决定规范是什么意思

《主客观违法论在刑法解释上的展开》认为，主、客观违法论是基于对法规回范性质的不同答理解而产生的相异违法观。主观违法论者认为法律规范为命令规范，命令的对象应当具有理解规范内涵的能力，对没有理解能力者发出命令是没有意义的。客观违法论者认为法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益，凡与法秩序相悖的情形皆属违法。

⑷ 如果在网上发布客观事实是违法行为吗

如果在网上发布客观事实，不是违法行为

⑸ 什么是主观的违法性 什么是客观的违反性

主观的违法性是只你在主观意识里（就是你脑子里）有主动违法的意识。
客观违法性（应该是客观违法行为）是只你进行了客观的违法行为。

⑹ 客观违法说 主观违法说 行为无价值 结果无价值

客观的违法论和主观的违法论
刑法规范从不同的角度区分可以被分为评价规范和意思决定规范，而客观的违法论就是将法律（刑法）理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力（刑事责任能力）如何，只要客观上违反了法律，就具有违法性。这相当于中国刑法规定正当防卫中的“不法侵害”中的“不法”；而主观的违法论则将法律（刑法）理解为对行为人的命令规范，因此，违反规范的人必须是能够理解规范内容的人，也即只有具备辨别是非并能作出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题，而要能辨别是非和作出意思决定则只有那些精神正常的成年人了（以刑法规定的刑事责任年龄为准）。这样，主观的违法性论者就将法规范理解为意思决定规范，所以否认了没有责任的违法性，即那些不具有刑事责任能力的人所实施的行为在法律上也不具有违法性，其实，这也是当前中国法律体系之下对违法的理解，即将违法理解为主观和客观相统一的内容。但是在德、日刑法三阶段的犯罪论体系中，由于已经将责任放在了第三个犯罪成立要件（阶段），即有责性中进行判断，因此，德、日刑法中的违法性也就是仅指客观违法性了，即德、日刑法中的一句刑法格言：“违法是客观的，责任是主观的！”，也就是说违法性决定于评价规范，责任决定于意思决定规范，违法只是一种与行为人的能力无关的客观判断。
当然，违法与责任、评价规范与意思决定规范仅仅是在理论逻辑上的分离，在现实生活中是很难割裂开来的，法的评价规范和决定规范可以同时在违法和责任阶段发挥双重作用，不同在于二者所针对的对象不同，前者针对抽象的、一般的 人，即具有一般的、客观的特征；后者针对的是具体的、个别的行为人，具有个别的、主观的特性。从司法认定犯罪的角度而言，一般的、客观的判断在前，个别的、主观的判断在后，因此违法性判断应当优先于责任的判断。
行为无价值与结果无价值用通俗的话来讲就是：
行为无价值就是说你做出了某种行为，无论结果怎样，这种行为不会带来刑法上的后果；
结果无价值则是你所做出的行为造成的结果，由于不具有社会危害性等原因，而不会负刑事责任。

⑺ 不合法和违法有区别吗

两者不同。

一、违法是必须违反法律的规定。对于一般的民事法律规定来说，法无明文不为罪的，也就是说在法律规定之外的，都是可以的，即不管是不是符合道德的规范等。

二、因为法律就其本身来说，它不是十全十美的，所以它是有漏洞的，只有触犯了法律的强行性规定，才是违法，才是需要承担责任的。

三、不合法指你在漏洞里做事，就是边缘人士，虽然行为是法律所不提倡的，但是他没有明确指出这就是犯罪，那么理所当然就不构成犯罪行为。比如:未婚同居是不合法行为,但并不是违法行为。

从大体上看，非法和违法是两个相近似的概念。但还是有所不同的。

1、非法的相对概念是合法，而违法的相对概念是不违法。如果直接区分非法与违法是很难的，但如果区分非法和违法的概念是以区分合法和不违法是否属于同种范畴的概念的方法就很容易了。

2、合法我认为属于一种公法（除却刑法）意义上的概念。公法上主要理念就是“法无明文规定则不得为”，尽管这个原则在行政法学界受到了一些挑战，但其核心内容还是通过法律来规制行为。只有行为符合了法律预先设定的模式才为合法。

3、更多的反映了法的秩序需求。而不违法往往见诸私法和刑事法范畴，因为“法无明文禁止不为罪”“法无明文禁止则不受约束”，不违法往往是是法律没有对行为进行规制与约束，更多的反映了法的自由需求。从一定意义上讲合法这一概念更多地体现了一种义务，而不违法更多地体现了一种权利。

4、所以，违法可以认为是违反了法律的禁止性和约束性规定，如犯罪和治安行政案件，而非法则可以理解成为法律规制以外的行为，如政府违宪等等。违法行为的法律后果往往是适用刑法和治安处罚法或其他部门法中的惩罚条款，而非法行为的后果往往是被宣告无效或被撤销。

(7)客观违法扩展阅读

一、不合法行为：

1、不合法行为不符合法律现行规定、侵犯主体权利和人们所承担的法律义务不一致的意志行为。

2、有时简称为“不法行为”违法行为是不合法行为,通常人们往往把二者等同,这主要因为二者都有违反法律规定的特征但不合法行为不一定都是违法行为,它还包括客观上的不合法行为。

二、违法行为：

1、违法按其性质和危害程度的不同，可分为刑事违法、民事违法和行政违法等。

2、刑事违法即犯罪，它是指触犯刑事法规依法应受刑罚处罚的行为。

3、犯罪对社会危害较大，因此它是违法中最严重的一种。民事违法是指违反民事法规（包括民法、劳动法等部门法规）的行为。如没有正当理由而不履行民事义务或违反民事义务造成对方的某种损失等。

4、行政违法是指违反行政管理法规的行为。具体说，它包括两种情况：一是公民和法人违反行政管理法规的行为；一是国家工作人员执行职务时的轻微违法行为或违反纪律的行为。民事违法和行政违法因其危害较小，通常称为一般违法。

(7)客观违法扩展阅读来源：网络-不合法行为

网络-违法