对违法性
① 违法性的实质的实质是什么
在大陆法系的犯罪论体系中,违法性是作为继构成要件符合性之后成立犯罪的一个不可缺少的要件出现的。违法性的这种地位使得对其理解的不同可能导致在对犯罪本质的表述及对犯罪的认定上产生极大的差异,因而关于违法性的争论历来颇引人注目。
违法性可以被分为实质的违法性与形式的违法性。形式的违法性意指行为违反法秩序或法规范。将违法性在形式上解释为违反实定法是最容易被理解和接受的,从而也就没有太大的争论。在这里我们所要讨论的是关于实质违法性的各种理论。关于实质违法性的争论主要在法益侵害说与规范违反说之间展开。
法益侵害说认为,违法性的实质是对法益的侵害或威胁。李斯特认为,实质的违法性是指行为“对社会有害(反社会的或非社会的)”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。麦兹格认为,违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险(威胁)。规范违反说则认为,违法行为的实质是违反法规范或者违反法秩序。麦耶认为,违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。小野清一郎说:“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的,是对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明,也不能用单纯的社会有害性和社会的反常规性来说明。”团藤重光则指出,违法性从实质上说,是对整体社会法秩序的违反,是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。
从法益侵害说与规范违反说的基本观点中大概可以看出两者之间的区别。然而要更加明晰这两者之间的争论,还必须了解关于违法性的另一组对立的概念,即结果无价值论与行为无价值论。结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时,才给予否定性评价,以凸显被侵害的法益(结果)自身的重要性。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范,就必须受到否定性评价,以显示行为本身不值一提,不值他人学习效仿。 当然值得注意的是结果无价值与行为无价值的对立不是刑法中客观主义与主观主义的对立,而是刑法客观主义内部的对立。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论,在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时,最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益(此即结果)。
② 犯罪构成的该当性,违法性,有责性
这是三阶层理论,我们国家是四要素理论为依据的法律。成立犯罪,除了必须具备构成要件该当性、违法性以外,还要求行为人具备有责性。
1、构成要件该当性,也称构成要件符合性,是指构成要件的实现,即所发生的事实与刑法条文所规定的构成要件相一致。
2、违法性是指犯罪不仅是符合构成要件的行为,而且是实质上法律所不允许的行为。
3、有责性,是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。
(2)对违法性扩展阅读:
一、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成
这是以犯罪构成的形态为标准进行的划分。基本的犯罪构成,是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。
基本的犯罪构成一般是指既遂犯或者单独犯的构成要件;修正的犯罪构成(也称为特殊形态的犯罪构成),是指以基本的犯罪构成为前提,适应犯罪行为的不同形态,对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。
预备犯、未遂犯、中止犯等未完成形态的犯罪构成以及共同犯罪的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。刑法分则条文大都是以单个人犯既遂罪为标本的,基本犯罪构成以刑法分则为基准,直接根据刑法分则就可以认定。
而犯罪的未完成形态以及共同犯罪的内容都在刑法总则部分规定,因此修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本的犯罪构成为基础结合刑法总则的有关规定加以认定。
③ 什么是"实质性违法"和"形式性违法"他们有什么区别和不同
一、形式不同。
形式的违法性意指行为违反法规范,违反法的禁止或命令。实质的版违法性,用“违反实权定法规”以外的实质的根据来说明违法性的。通说对实质的违法性采取法益侵害说,即违法性的实质是对法益的侵害与威胁。
二、审查不同。
形式违法是具体行政行为程序违法的一部分。相对的,实质性违法是造成实质性的损害。形式违法一般是经过合法性审查发现,实质性违法一般是经过合理性审查发现。
(3)对违法性扩展阅读:
实质性行政违法具体表现:
(1)行政主体不合法;
(2)行为超出了行为主体的法定权限;
(3)意思表示不真实;
(4)行为的内容同行政法律规范所规定的目的、原则和规则相悖。
④ 形式违法性与实质违法性什么意思
在大陆法系的犯罪论体系中,违法性是作为继构成要件符合性之后成立犯罪的一个不可缺少的要件出现的。违法性的这种地位使得对其理解的不同可能导致在对犯罪本质的表述及对犯罪的认定上产生极大的差异,因而关于违法性的争论历来颇引人注目。
违法性可以被分为实质的违法性与形式的违法性。形式的违法性意指行为违反法秩序或法规范。将违法性在形式上解释为违反实定法是最容易被理解和接受的,从而也就没有太大的争论。在这里我们所要讨论的是关于实质违法性的各种理论。关于实质违法性的争论主要在法益侵害说与规范违反说之间展开。
法益侵害说认为,违法性的实质是对法益的侵害或威胁。李斯特认为,实质的违法性是指行为“对社会有害(反社会的或非社会的)”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。麦兹格认为,违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险(威胁)。规范违反说则认为,违法行为的实质是违反法规范或者违反法秩序。麦耶认为,违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。小野清一郎说:“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的,是对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明,也不能用单纯的社会有害性和社会的反常规性来说明。”团藤重光则指出,违法性从实质上说,是对整体社会法秩序的违反,是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。
从法益侵害说与规范违反说的基本观点中大概可以看出两者之间的区别。然而要更加明晰这两者之间的争论,还必须了解关于违法性的另一组对立的概念,即结果无价值论与行为无价值论。结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时,才给予否定性评价,以凸显被侵害的法益(结果)自身的重要性。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范,就必须受到否定性评价,以显示行为本身不值一提,不值他人学习效仿。 当然值得注意的是结果无价值与行为无价值的对立不是刑法中客观主义与主观主义的对立,而是刑法客观主义内部的对立。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论,在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时,最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益(此即结果)。
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⑤ 违规性性行为与违法性性行为鉴别
在我国刑法中规定的事情你去违反就是违法性性行为 比如性强暴 猥亵未成年等
我国刑法中没有明确规定的就是违规性行为 比如援交
⑥ 刑事违法性与社会危害性的关系
刑事违法性是犯罪复的法律制特征,是刑法对具有社会危害性的犯罪行为的否定的法律评价。在刑法实行了罪刑法定原则后,刑事违法性就成为一切犯罪必不可少的基本特征。在罪刑法定的意义上说,没有刑事违法性也就没有犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础;刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性,而且违反了刑法,具有刑事违法性的时候,才能被认定为犯罪。
而行为具有社会危害性,是犯罪的基本特征。犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。犯罪的本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害。如果某种行为根本不可能对社会造成危害,刑法就没有必要把它规定为犯罪;某种行为虽然具有一定的社会危害性,但是情节显著轻微危害不大的,也不认为是犯罪。由此可见,犯罪的社会危害性是质和量的统一。
⑦ '违法性认识的可能性'怎么理解
违法性认识可能性是指行为人是否具有认识到自己的行为是违法的的可能性。只要行为人具有认识到行为的违法性的可能性,无论他是否实际认识到自己的行为违法,都不能阻却责任。
法律认识错误是指行为人在有意识地实施某种行为时,对自己行为的法律性质或意义有误解。法律认识错误包括:
1、误认无罪为有罪,这种情形称为幻觉犯。
2、误认有罪为无罪。
3、对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解。
通常情况下,无论哪种认识错误都不影响定罪与量刑,按照法律的实际规定定罪处罚即可。特殊情况下,如果行为人确实不可能知道行为的违法性,即没有违法性认识可能性,则阻却行为人的责任。
(7)对违法性扩展阅读:
违法性认识的期待可能性
违法性认识的期待可能性是指:刑法只惩罚具有期待可能性的人。这是刑法人性化的表现——这是刑法对人性的弱点洒下的一掬同情之泪。
所谓具有期待可能性是指能够期待行为人进行适法行为(不犯罪),但行为人却犯了罪。如果不能对行为人有此期待,则不能对其进行法的非难,因而阻却刑法上的责任。即,不构成犯罪。这就是责任主义。
只有在行为人的行为具有违法性时,才讨论是否具有期待可能性。其目的是排除责任。没有期待可能性是很例外的情况。
期待可能性不仅有有无之分,还有大小之分。例如,防卫过当的,有期待可能性,即可以期待他不防卫过当。但在他被侵害时,我们对他的这种期待可能性较小,所以刑法规定对防卫过当的“应当减轻或者免除处罚”。
对于被胁迫犯罪的,如果被胁迫得完全没有意志自由,那么我们对他的行为就是“没有期待可能性”。
例如,乙被甲用枪顶着脑袋,逼迫他叫开自己朋友丙的门,因为甲试图抢劫丙。此时,如果乙叫开了门,客观上为甲的抢劫行为提供了帮助,我们会认为乙的行为没有期待可能性。即,我们不能期待乙当时说“头可断,血可流,朋友不可出卖”,并拒绝叫门。
如果被胁迫得不那么严重,则可能成立胁从犯。但是法律也规定对于胁从犯“应当减轻或者免除处罚”。这说明法律充分考虑到了胁从犯在责任上的可谴责性较小。
⑧ 犯罪的故意与犯罪的违法性有什么联系
如果你采用的犯罪构成理论是三阶层理论即犯罪构成要件包括该当性、违内法性和有责容性的话,那么犯罪故意属于有责性范围,也就是说犯罪故意是在犯罪嫌疑人的行为已经具有违法性的前提下,判断其是否应当承担相应责任的依据。从这个意义上你可以认为对犯罪违法性的判断是是否需要对犯罪嫌疑人的主观态度进行进一步分析的前提。