台湾无权处分

㈠ 物权法的第三人保护制度

一篇论文，可以参考，基本上可以解决你的问题。
略论物权法中的第三人保护制度的建构
摘要：第三人保护问题是物权法中的重要范畴，对其关注的重要性不言而喻。但要在民法典和物权法中建构起完善的第三人保护制度的确需要法学界的共同努力。在对涉及第三人保护的诸理论和制度范畴进行比较、做出选择时，笔者抛弃了德国法中的物权行为无因性理论，而以物权的公示公信为原则基础，善意取得为制度基础建构中国物权法中的第三人保护制度。
关键字： 第三人 公示公信原则 善意取得制度 物权行为无因性理论

一、第三人保护制度概说与理论歧争
物权法中的第三人保护制度是物权法中的基本制度，但是在孙宪忠先生正式提出应正视物权法中的第三人保护制度之前，我国法学界对第三人保护制度鲜有论述者。物权法之所以应对第三人进行特别的保护源于第三人的利益实为市场经济交易秩序的化身，市场整体的整套常秩序就是由一个个第三人连接起来的。①如果第三人的利益得不到保障，社会的交易安全就得不到有效地维护，良好有效的交易秩序也就无由形成。物权法中的第三人保护制度所涉之第三人，一般指不参与当事人的法律关系，但与当事人法律关系的结果有密切利害关系的一切人。第三人的存在，使法律关系变得复杂化，出现了物权变动中当事人与第三人的利益冲突。因为据物权法中“一物一权”原则，第三人与物权变动中的当事人不可能同时享有物权，因此，如何对第三人和当事人之间的利益进行衡平处理，以使交易能够安全快捷地完成，并使利益实现最大化便是摆在物权法面前的现实问题，而因为第三人利益为交易秩序之化身，保护第三人便是其中的突出问题。
最早发现并开始重视第三人保护问题的是早期的日耳曼法。此法中建立了“前手交易瑕疵不及于后手”的法则，即使前手交易有瑕疵，但是在物上利益转移于第三人时，第三人的交易视为后手，其权利的取得如无瑕疵，便受到法律的严格保护，任何人不得剥夺，这就是著名的“以手护手”原则。这种做法对于第三人的保护是极为有利的。正是从“以手护手”开始，各国开始不同程度地重视第三人保护问题，而针对第三人保护的基本法理，各国的选择存在着很大的差异。其中涉及的规则主要有善意取得制度、物权行为无因性原则、公示公信原则等。理论界在这些规则的取舍上可谓是大相径庭。主要观点如下：

（一）以善意取得制度取代物权行为无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为理论在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论实属必要。但《德国民法典》对善意取得制度设有明文，足以维护交易安全，就此点而论，无因性理论便失去了存在依据。②

（二）以无因性理论为基础，以公示公信为原则，以善意取得制度为补充来建构中国的物权变动制度，并以此来保护第三人。此观点认为善意取得制度和公示公信原则在坚持自己合理性的同时，对物权行为无因性理论予以否定，而无因性原则在坚持自己理论的同时，对公示公信原则和善意取得制度予以包容，并批判吸收。③

（三）以无因性理论为原则，以善意取得为补充。该论点认为善意取得制度存在重大缺陷，应由无因性原则来替代，但考虑到善意取得制度在主观心态的意义上反映了交易公正的要求，故其可作为补充。④

上述各种理论中，哪一个更符合法律的精神和实践的需要，哪一个更具有合理性呢？或是在上述理论并不尽完善的情况下，应采怎样的一种模式来构建第三人保护制度呢？笔者在阐述自己的观点时，亦从公示公信原则、无因性原则、善意取得制度的取舍，以及相互间的关联和价值定位等角度来探讨，认为应以公示公信为原则，以善意取得为具体制度来建构第三人保护制度，下面分别对事关第三人保护的此两种制度给予详述。

二、公示公信原则-第三人保护制度的原则基础

物权的公示，指物权享有与变动的可取信与社会公众的外部表现方式。⑤现在各个国家和地区都承认这一原则，原因在于：第一，采物权意思主义物权变动模式的国家和地区，一概明确区分物权与债权，并一同承认物权行为和债权行为的存在，而物权行为的存在就需要一定的理论支持，即在交易过程中，哪一种行为为物权行为。鉴于物权具有对抗第三人的排他性，使得物权变动会对第三人利益产生限制作用。为避免第三人可能因此而遭受的利益损失，便要求物权变动通过一定的从外部可以察知的方式表现出来，这便是公示。根据物权物为形式主义原则，公示本身也便是物权行为的表现。同时，公示更实现了其在交易中的价值，能够维护交易安全，保障市场秩序。第二，在债权意思主义物权变动的模式下，债权行为本身发生物权变动的效力，没有物权行为存在的必要。但是这种物权变动的模式于形式主义变动模式有一点是相同的，那就是兼顾静的财产交易安全与动的财产交易安全，这仍需借助公示制度⑥，只有进行了公示，才能有效的保全物权，否则就不能得到公认和法律的充分保护。通过公示，使第三人在参与交易时，有了一个识别判断物权的客观标准，在正常情况下，无需进行实质调查，仅凭公示的外部表象就可以公平交易。⑦

但是，当公示的权利状态与真实的权利状态不一致时，如何平衡真正的权利人与依赖公示的第三人之间的利益同样是物权变动中的敏感问题。为了解决这一问题，就需要公示的公信力。公信原则是指物权变动经公示的，即使标的物出让从事实上无处分权，善意受让人基于对公示的信赖，仍能得到物权的原则。⑧公示的公信力是以权利的正确推定为前提的，正是这种正确性推定，使第三人对物权变动产生了可信赖性。这种可信赖性是法律赋予公示的效力。可见公示产生公信力，公信原则是公示原则的补充，而公示公信原则合力实现了其应有的价值。

而物权行为的无因性原则，是指物权行为的法律效力不受债权行为影响。物权行为一旦成立生效，即使作为原因行为的债权行为成立或归于无效，仍发生物权变动的法律效果⑨。对于无因性理论的价值，支持此理论的学者往往能达成共识，即“无权交易的安全性能”是物权行为无因性最重要的机能。⑩既然同为维护交易安全，无因性原则与物权公示公信原则有何差异呢？从维护第三人利益出发，谁能更具优势呢？笔者认为公示公信原则更为可取，理由如下：

第一，物权行为无因性理论的历史机能并非是通过对交易中善意第三人的保护来体现的。因为在德国民法中，早在中世纪的普通法上，即以承认了公信原则来保护交易安全，而物权行为无因性的历史机能，在于排除登记实质审查主义制度所具有的妨害交易便捷，过分侵害民事主体的私人生活的弊端，为资本主义发展开辟道路。11无因性理论中维护第三人利益、保障交易安全的机能也只是在近现代法律发展的结果。因此，从维护第三人利益、保护交易安全角度来看，公示公信原则要比无因性理论更早的发挥作用，这就可知物权行为无因性理论是公示公信原则的理论基础和逻辑起点的说法是站不住脚的。而且如果仍固守此观点的话，就不能解释不了承认物权行为无因性理论的国家，却承认公示公信原则这一现实情形了。

第二，物权行为无因性理论是以承认当事人内部物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，而公示公信原则却从物权变动当事人外部入手，直接保护第三人对公示的信赖利益，并不改变当事人内部法律关系的性质，因而更具合理性。12

第三，在无因性原则和公示公信原则同时出现时，二者在保护第三人的价值作用中形成一定的交叉。从这种交叉中，我们也可窥知优劣。

首先，在物权行为不成立或归于无效时，二者对物权变动效力的规定不同。根据无因性原则，物权行为的效力不受债权行为的影响。但是当物权行为本身无效时，物权不能变动，对第三人的保护不利；如果采公示公信原则，善意第三人利益可得到保障，即对于不知处分人为基于一个不成立或无效的物权行为，而取得财产的占有或被登记为物权人的第三人，物权变动公示公信原则可以确保其取得财产权利。可见，在某些场合，无因性原则不能发挥作用时，公示公信原则却可以担负起维护交易安全的机能。

其次，物权变动的公信原则可以对无因性原则实现部分的功能替代。申言之，即使不承认无因性原则，公示公信原则也可部分实现无因性理论所担负的功能。13这种情况是指债权行为不成立或归于无效，而物权行为有效的场合。依无因性原则，在此情况下，可以发生物权变动的效力，第三人可取得物权；但依公示公信原则，亦有同样的效果，善意第三人可根据公示的公信力，得到相应的法律保护。

再次，在某些场合无因性原则能够发挥作用，而公示公信原则却不能替代，但这并不是公示公信原则的缺陷之处，恰恰相反，它反映了无因性原则的某些弊端。具体表现在，在第三人得知出让人为无权处分人，而与之进行交易行为，第三人实现了对物占有或登记为权利人，此时，根据无因性原则，第三人可以取得物权，可以为法律所保护，但根据公示公信原则，善意信赖公示才发生公信力，此时第三人为恶意，自无从得到法律保护。即如不承认物权行为的无因性，物权变动的公信原则对于此类第三人难以实现保护机能。

但实际上，对于此类第三人，本来就不应进行保护。就法律的价值目标而言，公示公信原则是以牺牲公平为代价以换取市场交易的效率与安全，但当第三人恶意的利用法律的偏爱而谋取私利时，法律就由原来的保护第三人转而保护真正的权利人，这便完成了否定之否定的回归。14同时，这一过程本身也即是利益均衡的过程。第三人为恶意，再对其进行倾斜性保护，便违背了公示公信原则设立时的初衷，于情于理都难讲通。因此，公信原则对恶意第三人不予保护的选择是正确的，而无因性原则对善意、恶意第三人进行同等保护的做法是值得商榷的。这也便是德国法在实践中适当纠正物权行为无因性，以限制其发生作用的原因所在。

综上所述，以公示公信原则作为保护第三人的基本原则的做法是较为可取的，而无因性原则不能替代公示公信原则，只能在某些场合起辅助参考作用。

三、善意取得制度-第三人保护制度的制度基础

（一）对善意取得制度之批评与反批评

善意取得制度的传统定义为：无权处分他人动产的占有人，在非法将动产转让给第三人以后，如果第三人在取得动产时出于善意，就可以依法取得该动产的所有权。善意取得制度已被多数国家的立法所采纳（如法民2279、2280条；意民707条；德民932、933、935条、1207条；奥民367、 368条；瑞民714、884条2项，933条；日民192条），并在现代社会日益凸显出对物权变动中交易第三人的利益保护的重要价值。在我国的司法实践中，一般都承认善意取得，而其在理论界中业已成为保护利益、维护交易秩序的重要理论。但在近些时期，对善意取得制度提出的批评颇多，其中最具针对性观点的认为：善意取得制度以主观善意为条件来决定对第三人的利益是否应予保护，这符合人们的法律情感，但是这也是这一制度的致命缺陷。15在这里，很多学者是在 “主观善意”与“客观善意”上大做文章，“主观善意”的“模糊不清”和“缺乏可操作性”为其主要缺陷，而“客观善意”的标准确定、可操作性强为其强有力之处。对于善意取得制度，多数学者认为其采用的是“主观标准”，而公示公信原则采用的是“客观善意”标准，二者存在差异。但笔者认为，无论是善意取得制度，亦或是公示公信原则都有“主观善意”标准的存在。公示公信原则中，公示的公信力是以“善意”经三人的存在为前提的，而这里的“善意”是指第三人的不知情，即不知或是不应知。“不知”、“不应知”本身亦是一种主观认定，反映了人的主观心理状态。因此，公示公信原则在此亦体现了一定的“主观标准性”。而与之相比，善意取得制度并非如某些学者所言，是一种纯粹的主观的东西，其中含有很大的客观成分，即在认定“善意”时，亦多从客观角度来考虑。如第三人可根据动产占有的公示，推定占有人为权利人，从而以此来证明自己是善意，至于真实的主观心理状态如何可不用多加考虑，而且其他人亦可以动产占有的权利推定效力认定第三人为善意。因此，善意取得制度中的“善意”亦体现了一定的“客观性”。不过，在此惟其注意两点：

一是举证责任的问题。在善意取得制度中，第三人负责举证自己是善意，即一旦引起诉讼，第三人要举证自己对公示的权利与真实的权利状态不一致是不知的，或是不应知的，这样的举证有一定的困难性，起码是给第三人带来一定的心理压力，因此对第三人利益之保护有其不利之处。笔者认为，协调之处在于实行“ 举证责任倒置”原则，即“推定善意”原则，这一原则已为我国台湾民法944条，德国民法933诸条明文确认。第三人和占有人（无权处分人）进行交易行为时，根据占有的权利推定效力，以及占有的公信力，我们应推定第三人为善意，如果原权利人主张权利，则负责举证第三人为非善意进行抗辩，如不能举证，第三人便取得物之所有权。“推定善意”原则解除了第三人的举证之苦，对于第三人保护是极其有利的，只要自己对于公示的瑕疵不知情，便可心安理得的取得物权，因此使其可放心交易。

二是对善意的认定。一般认为善意是不知或不应知，对于善意理解为“不知情”已成为共识，关键在于“过失”、“重大过失”、“明知”、“可得而知 ”、“一般可知”等字眼的认定16.原权利人在证明第三人有过失（重大过失），而不知真实的权利状态时，是否可以抗辩第三人的善意呢？亦或“一般人可知” 公示权利存在瑕疵，而第三人却不知，是否为善意呢？对于这些问题，在公示公信原则与善意取得制度中都是存在的。笔者在此建议增强公示的公信力，即只要第三人不知公示权利存在瑕疵，便可得到法律保护，而不管其是否存在过失。这样的话，即可避免对上述模糊字眼的主观认定，真正实现善意标准的客观化，又可保证交易快捷的进行。同理，善意取得制度也应尽力避免此些问题，实现与公示公信原则的协调一致。

（二）善意取得制度的发展

上文中，笔者对“善意取得制度的批判”发表了自己的意见和建议。正如许多学者所言，传统的善意取得有其一定的缺陷，但这不能否定其在保护第三人利益的过程中发挥的积极作用，任何制度都有一个不断完善发展的过程，善意取得制度亦不例外，如果因为存在一些小小的弊端，而对其全面否定，是不可取的。正确的态度应是对其加以完善发展。笔者认为需要发展之处，除了前面所讲的“举证责任倒置”以及“善意认定”外，还有善意受让人权利取得性质的认识，即对善意取得本质的认识。对于此，传统的立法和学说一般都将善意取得制度理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律首先认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物本无法律上原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。17与之相同，台湾学者郑玉波先生和杨与龄先生亦倡导“法律特别规定说”，认为“善意取得权利非继受原权利之权利，而系由法律之特别规定，故采原始取得说。”18 由此观之，通说认为善意取得是一种原始取得，由法律特别规定的事实取得，而非法律行为取得，此无异于先打第三人一记耳光，再用标的物所有权进行抚慰。19 而且原始取得说的事实行为取得的定性中断了无权处分人与善意第三人之间的法律关系，这就在法律上剥夺了善意第三人与无权处分人之间的法律关系有瑕疵时的撤销请请求权，20也就是说，在善意第三人与无权处分人这间，除了无权处分外，同时具有其他致使法律行为无效、可撤销的因素。此种情况，不应发生物权变动的法律效力。但如采“善意取得是法律特别规定的取得”之说，即使法律行为有其他无效、可撤销的因素，均发生物权变动，这样客观上使第三人不能行使撤销权，使本来保护第三人的制度对第三人产生了限制作用，对其保护是不利的。
综上，笔者认为善意取得采继受取得说更为合理，因为这会更有利于善意第三人利益的保护。由于受让人的善意可以补正无权处分人的欠缺，从而使无权处分行为例外地成为有效行为，如果具有其他影响法律行为效力的因素，致使该无权处分行为无效或可撤销时，第三人可行使撤销权等权利予以救济，拒绝取得物权，同时要求无权处分人返还不当得利（支付的价金）。当然，我们也应看到，采善意取得继受说也就意味着赋予无权处分人以处分权和物权，其与第三人之间行为便成为有效的有权处分行为，这在有效保护善意第三人利益的同时也使以无权处分行为为中心的三方当事人的法律关系陷入无法解释的逻辑矛盾中。

（三）善意取得制度与公示公信原则的关系

善意取得制度与公示公信原则之价值皆在于维护交易安全、保障市场经济的正常秩序，但二者并不是孤立存在发挥作用的，而是有着紧密的联系。首先，公示的公信力是动产善意取得的逻辑依据。占有的公信力作为一项法律制度，包含着一项得到法律支持的推定：那就是占有作为动产物权的公示手段，具有表象本权的功能。21而善意信赖公示的第三人，作为交易秩序的代表者，就应该得到法律的特别保护，并同时实现交易快捷、顺畅的进行。善意取得制度正是基于这样的考虑而产生的。德国民法典以及后来的一些民法典中，均在确认物权公示公信原则的大前提下，肯定善意取得制度。22另外，善意取得制度可以使物权公示公信原则具体化，实现可操作性。任何原则都需要一定的具体理论支撑，都有需要下一位阶的具体制度设计。否则，在实践中的作用会因原则的过于概括性和模糊性而有所减失。而善意取得制度作为公示公信原则“原则制度化”之设计，有利于公示公信原则的完善，从而真正实践其价值。

四、结论

总之，第三人保护作为物权法的重要范畴和制度已逐渐被我国民法学界所认可。而如何客观地描述出各国在第三人保护为上所采取的立场策略以及制度运作的有机性和合理性才是我国学界真正急需要做的工作。如果纯粹在以负担行为（债权行为）和处分行为（主指物权行为）的划分为主线和基础而搭建起来的德国物权法的框架和体系内思考这一问题，那么以物权行为无因性为理论基础、物权公示为基本原则和善意取得为具体制度的第三人保护制度的判断不仅理论上的逻辑极其严密，在实践中也是非常符合交易安全保护的现实的。但现在的问题是，在我们的周围不仅有德国法，还有不采物权行为理论却仍能良好运作并有效保护地三人利益的法国法和日本法。更为重要的是，中国正在制定自己的民法典和物权法，而物权法中的第三人保护制度的建构应综合考虑中国的法制传统、法学理论资源和全新市场交易的现实等诸种因素，而不应只是对某个法制发达国家相关法律制度的简单移植与重复。

已经于2002年末正式提交全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法（草案）》并没有承认物权行为理论及无因性原则，这或许也是我国法学界主流思想的反映。于是，在物权法中，我们看到的第三人保护制度便是以物权公示公信和善意取得为基础建构起来的“原则-制度”的框架模式。如果从严格的逻辑关系的角度来讲，物权的公示公信原则是善意取得制度的逻辑前提，这一点不仅是因为物权的公示的公信力和外观理论的支撑，也是符合原则统帅规则（制度）的法理原则的。但是，由于善意取得制度的具体性和高度适用性（民法典草案用了四个详细的条文对善意取得制度作了规定），在第三人保护问题上，相对于较抽象的公示公信原则，它的优越性甚为明显。因此，在笔者看来，善意取得制度才是物权法第三人保护制度的重心。

㈡ 民法体系化的意义在何谈谈你对我国制定<<民法典>>的认识和看法.

所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也 可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在民法典编纂工程已然 启动的情况下，学者与立法者所面临的首要难题就是应当如何建构与确立民法典的体系 。本文拟对此谈几点看法。
一、构建民法典体系的必要性
探究研究民法典的体系，其根本的目的在于获致一个关于民法典的完备的体系，从而 在该体系的支撑下建立起一部具有高度的逻辑性与体系性的民法典。可以说，民法典体 系的确立对民法典的制定具有决定性的意义，这主要是基于以下几个方面的原因：
第一，体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文 法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性 为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民 事法律的汇编”，而不能称之为民法典。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形 式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性之上。并且，民法典的制定乃基于法典 化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注： 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。)而首先确立居于民 法典的支柱与骨架地位的民法典的体系可以发挥预先规划、提纲挈领的作用，使民法典 层次分明、构造严谨。因此，民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因 此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。
第二，体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平 等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼 此之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种民 法价值观念，但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。 诚如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及 民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注：王泽鉴：《民法总则 》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。)例如，现代民法不同于古代民法的一个 主要方面在于，现代民法不仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护 。当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之时，现代民法优先保护的是交易安 全。此种优先保护交易安全的理念又分别体现在民法典的各个编章之中。例如，总则中 的表见代理制度，物权法中的善意取得制度、合同法中的无权处分制度等，都体现了优 先保护交易安全的价值选择。因此，只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中 的各种价值贯彻如一，并协调它们相互之间的冲突与矛盾。
第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一 个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。由于我国许多单行民事法律 法规都是在改革的不同阶段制定的，有些法律也是为了适应改革的不同阶段对法律调整 的需求或者是为了适应特定的目的或环境而采取的权宜之计。由于在立法之初对嗣后所 进行的一系列立法活动缺乏通盘的考虑，也由于没有考虑到民法自身的体系化，这就使 得各个法律法规之间经常存在着冲突与矛盾的现象。在民法典的制定过程中，通过确立 民法典的体系，能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有 机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。在民 法典的体系建立之后，就可以形成民事普通法与特别法的逻辑结构，在民事普通法中形 成总则与分则相区分的格局，在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民 事立法尤其商事特别法之间的和谐体系。这个体系构建之后，就可以形成一套严格的法 律适用规则，可以有效的为行为人提供相应的行为规范体系，为法官提供完整、和谐、 清晰的裁判规则体系。
第四，依照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法规范的遵守与适用。一方 面，民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，民法典之所 以不同于判例法，其重要的特点就在于适用的方便性。另一方面，体系化也将促使法律 工作者在适用民法之时形成体系化的思维观念，体系化要求我们去掌握体系化的民事法 律规范，例如关于债的请求权的确立之时，应当考虑债的请求权体系，并在此基础上才 能使我们用一种体系的观念来适用法律。例如在分析具体案件中原告人享有何种请求权 时，应当首先判断原告与被告之间是否有合同关系，然后才能考虑是否存在无因管理请 求权或不当得利请求权，最后才判断是否存在侵权损害赔偿请求权。因此体系化可以促 使法律工作者用体系化的观念分析解决个案，从全方位的角度解决社会生活中的纠纷。 (注：Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p5—9.)
第五，体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，从而最终实现社会生活关系的 稳定性及人们在社会生活中的可预期性。诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言，法的 体系不但可以提高法之“可综览性”，从而提高其适用上之“实用性”，而且可以提高 裁判上之“可预见性”，从而提高“法之安定性”，只要由之所构成的体系“圆满无缺 ”，则光凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。(注：黄茂荣：《法学方法与现代 民法》，中国政法大学出版社2001年版，第471页。)民法典的体系化就是要将市民社会 生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳 定的规则，获得长久的生命力，不因国家的某项政策而随意发生改变。
关于民法典体系的构建，不能完全照搬德国的五编制模式，而应该在此基础上有所创 新，有所发展。一百多年来，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂化、多样 化，科技发展一日千里，作为经济生活的基本法，民法的体系与内容理应与时俱进。世 易时移，变法宜矣。“明者因时而变，知者随世而制”，我们一定要从中国的实际出发 构建一部具有中国特色的民法典体系。并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时 代需要、面向21世纪的民法典，这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的巨大作 用，并为世界法学的发展作出我们应有的贡献!
二、构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系
民法典与民事单行法的关系，是我国民法典体系构建中的一大难题。2002年12月22日 我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即 ：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对 此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，哪一些不应 当被纳入民法典。例如，有的学者认为，收养法不应当纳入民法典中，也有些学者认为 ，各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。还有的人认为，信托法、 劳动法等也应在民法典中加以规定，并独立成编。各种观点都是不无道理的。
应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的，它要随着社会经济文化的发展而 变动，如果将来社会经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的 体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。但是，民法典不是无所不 包的、庞杂的法律汇编，编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当 尽可能的纳入到民法典中。民法典不是无所不包的。所以建立民法典体系必须处理好民 法典与民事单行法的相互关系。我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以 考虑：
第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定 的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民 事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各 种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适 用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别 的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法 主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普 遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形 下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法 典之外的单行法。
第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成 文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具 有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。民法典中有些 甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常 常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的 许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则 则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的 知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交 叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事 法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德 国的学者就将劳动法称为“特别私法”，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法 ，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。
第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程 序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但 是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。 例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出 规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更 多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不 应被纳入民法典，也是有一定道理的。
在处理民法典与单行法的关系之时，争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问 题。毫无疑问，知识产权属于民事权利的一种类型，知识产权法也应当属于民法的范畴 。我国已经制定和颁布了《著作权法》、《商标法》、《专利法》，这些法律是否都应 当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。我认为，将各个单行的知识产权法律都 收入民法典是不可取的。主要理由在于：第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂 的规范体系，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困 难的。与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。第二 ，知识产权本身是一个开放式的法律体系。知识产权本身是不断变化发展的，自新技术 革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权 的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计，即属于此种情况。再如 ，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都 纳入到知识产权的范畴。所以，一旦在法典中将知识产权的类型固定化，不一定适应知 识产权的发展需要。第三，将知识产权单行法收入民法典，会妨害民法典的体系的和谐 。民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普 遍适用和相对抽象的特点。而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，若将此一 频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性 。我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定 可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的 客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规 则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。
三、应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路
尽管我们不能完全照搬德国的模式，但我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要 素来构建我国民法典体系。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作 为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当 时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。 ”(注：陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。)也就 是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法 典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法 律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总 则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例 如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由 于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克 顿体系的严谨性和科学性。
如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素 来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务 的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能 力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包 括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念 法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素 一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此 构成体系。(注：拉伦茨：《法学方法论》，第356页。)总则中规定客体制度的主要理 由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要 素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客 体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形 财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治 特许权利等都属于财产权范畴。(注：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为 ，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事 义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关 理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻 为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅 统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义 体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能 够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法 中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。(注：参见董安生：《 民事法律行为》，前言，中国人民大学出版社1994年版。)第四，民事责任。民事责任 是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总则中是否应当规 定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议，我国《民法通则 》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。我认为，总则不可能对民事 责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于 总则的内容，而是分则的内容。尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则，但总 则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的 概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总 则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面，总则在规定了法律关系的主体客 体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。由于侵权行 为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外，侵权责任 和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任 与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。
人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权 利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较 成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发 展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为 未来新的权利成长提供足够的法律空间。
问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。我认 为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基 本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该 置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。因为一方面，现代民法要充分体现人 本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利 益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权 那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财” 又有何用?还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益 。这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且 属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。”在提交全国人大常委会审议的民 法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章“ 民事权利”中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在 分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟 物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产 权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定 与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、 财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权 之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生 交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的 概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总则中的民事权利一章中规 定的。我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的 情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑 ，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制 度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置 ，并且为这些关系确立了适用的规则。设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以 使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有 共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。当然，有关债权 的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。 按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债 权总则、合同法的一般规定。
民法典之理想与现实的世纪博弈 来自: 免费论文网
在民法典分则关于民事权利的各编之后，应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵 权责任编，这就需要将侵权法独立成编。从表面上看，规定独立的侵权责任编似乎与以 法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突，因为总则规定了主体、客体与行为，而分 则应以法律关系的内容及权利展开，如果增加民事责任制度，似乎分则的体系就形成了 与总则不和谐的现象，即分则以双重标准展开。我认为，以法律关系理论构建民法典分 则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。因为：一方面，法律关系的要 素，不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任，因为责任既是对民事权 利侵害的结果，也是违反民事义务的后果，没有责任就没有权利，没有义务的违反也不 会产生责任，因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。所以在分则体 系中详细列举了各种民事权利之后，再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨 、自恰的，可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。反之，仅规 定权利而无责任，无法确定对权利的救济措施，法律关系的要素并不完备。另一方面， 由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定，例如各种民事责任的共性问题已经 在总则作出了规定，因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应，在民法典中构建 一个完整的民事责任体系。侵权行为是对各种民事权益侵害的结果，所以侵权行为法应 当置于各种权利之后。在民法典分则中先列举各类民事权利，然后规定对民事权利的保 护措施，即侵权责任制度，这也是符合逻辑顺序的。
四、关于人格权制度的独立成编问题
我认为，人格权在民法典中独立成编，是适应丰富和发展民法典体系的需要，也是符 合民法典体系发展的科学规律的。在人类已经进入21世纪的今天，我们要从中国的实际 情况出发制定一部具有中国特色的民法典，应当重视在借鉴的基础上进行创新。民法是 社会经济生活在法律上的反映，民法典更是一国生活方式的总结和体现。我国要制定一 部反映中国现实生活、面向21世纪的新的民法典，就必须在体系结构上与我们这个时代 的精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新、有所发展。当然，创新 不是一个简单的口号，更不能为了标新立异而“创新”，任何创新都必须与客观规律相 符、具有足够的科学理论的支持。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的 实践意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法 典体系的丰富和完善具有十分重要的作用，主要表现在：
第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。传统大陆法系民法典不 存在独立的人格权编，本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全 是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看，人格权应该在其中占有 重要的位置。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对 人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理 现象。另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。在 民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。人格权作为民事主 体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、 名誉、隐私等各种权利，乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两 类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包 含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人 格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的 地位。由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人 格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
第二，从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编。民法主要调整平等主 体之间的财产关系和人身关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已经成为学界的共 识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系，财产关系因民法的调整而表现为各类 财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份 关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。
第三，人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开 。如前所述，民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立 的权利，其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系，可以说将其独立既继受了既有 的权利体系，又是对这一体系的适当发展。

㈢ 中国法律上的天龙八部都是哪些书

指的是王泽鉴先生的《民法学说与判例研究》。因其一共八册，被戏称为中国法律上的“天龙八部”。

《民法学说与判例研究》 作者是王泽鉴，2009年北京大学出版社出版。本书旨在论述1945年以来台湾民法实务及理论的演变，并在一定程度上参与、促进台湾民法的发展。

拙著民法研究系列丛书包括《民法学说与判例研究》（八册）、《民法思维：请求权基础理论体系》、《民法概要》、《民法总则》、《债法原理》、《不当得利》、《侵权行为》及《民法物权》，自2004年起曾在大陆发行简体字版，兹再配合法律发展增补资料，刊行新版，谨对读者的鼓励和支持，表示诚挚的谢意。

拓展资料：

该书目录

比较法与法律之解释适用

契约关系对第三人之保护效力

悬赏广告法律性质之再检讨

无因管理制度基本体系之再构成

无权处分与不当得利

赌债与不法原因给付

侵权行为法之危机及其发展趋势

违反保护他人法律之侵权责任

意思表示之诈欺与侵权行为

盗赃之牙保、故买与共同侵权行为

雇主未为受雇人办理加入劳工保险之民事责任

慰抚金

干扰婚姻关系与非财产上损害赔偿

地上权之时效取得

“动产担保交易法”上登记期间与动产抵押权之存续

断嗣与收养之效力

——“最高法院”1977年台上字第1340号判决之检讨

英国劳工法之特色、体系及法源理论

㈣ 占有改定的协议必需是书面的么否则就不是占有改定

并没有要求必须书面。
1 概述
占有改定是指在动产交易中，出让标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使受让人取得动产之间接占有，以取得现实交付而取得所有权。
占有改定起源于罗马法中。古罗马时，根据物的重要性及其所有权的转移是否需要履行法定方式，将物分为要式转移物与略式转移物。略式转移物是指所有权的转移毋需履行一定法律形式的物，当事人可以自由的转让。在程式诉讼出现之前，交付仅适用于略式移转物。到程式诉讼时期，交付也可适用于要式移转物。到了优帝一世时，要式移转物与略式移转物的区别已经消失，故交付成为唯一通行的移转所有权的方式。随着经济的发展和法律的完善，交付成为万民法中最普遍的所有权取得方式之一。而随着交易的增加，交付的手续逐渐简化，不再需要实际的授受，出现了“象征交付”、“长手交付”、“在手交付”、“占有改定”等等。
传统民法在占有制度中也涉及到占有改定。以占有人是否直接占有标的物为标准，占有分为直接占有和间接占有。罗马法将占有认定为一种事实，其目的在于维护物的现有的占有状态，而不在于保护权利。罗马法中未直接规定间接占有，而是代之以代理占有。在日耳曼法中，占有与所有权并未严格区分，占有不是一种事实，而是与真实的支配权相结合的一种制度。所谓间接占有即自己不对标的物予以直接占有，而对于直接占有该物之人有返还请求权，因而间接地对该物有事实的管领力。
近代民法中的占有制度为罗马法占有制度与日耳曼法占有制度之混合。一些国家明确规定“间接占有”，其目的之一即是使动产的交付得以占有改定为之，便利物的交易。近代民法在演变与发展过程中逐步确认了“占有改定”在所有权移转和占有中的地位。<法国民法典>第1606条规定：“动产的交付，以下列方式进行：或者移交动产实物；或者交付存有该动产物件的房屋建筑的钥匙；若在买卖之当时不能搬运，或者如买受人以另一名义已经占有这些动产，仅需各当事人合意即告交付。”该条规定实际上承认了当事人以合意代替现实交付的合法性，即占有改定的合法性。<德国民法典>第930条规定：“物由所有权人占有的，可以通过所有权人与受让人之间约定的法律关系，使受让人因此取得间接占有而代替交付。”我国台湾地区民法第761条规定：“让与动产物权，而让与人仍继续占有动产者，让与人与受让人之间，得订立契约，使受让人因此取得间接占有，以代交付。”
2 要件
第一，让与人与受让人达成移转动产所有权的合意。
一般通过买卖或让与担保的设定，使受让人取得动产的所有权。
第二，让与人成为占有媒介人，从而继续占有动产。
动产所有权虽已转让于受让人，但让与人仍然是动产的现实直接占有人，占有改定的产生在于经济实践中经常发生的一种混合交易，所有权人将一项动产出卖给买受人，而买受人同时又将该物出租给出卖人。这样做的目的是为了使出卖人既可以获得卖价，又可以获得使用该物的权利；而买受人既可以获得物的所有权，又可以获得租金。同时满足双方当事人的需要，将法律关系简化，确定为占有改定制度。可见，受让人之所以同意以占有改定方式受让该动产，在于能使让与人继续直接占有、使用该物；如让与人以占有改定方式继续间接占有，则此目的难以实现，只能成立指示交付。
第三，通过特定契约使受让人获得间接占有。
此处的特定契约并非订立单纯的无法律关系存在的间接占有契约，而是达成租赁、借用、保管、让与担保等特定法律关系的合意，否则，抽象的改定不能使受让人取得间接占有，故不能使其取得所有权。特定契约标志着占有媒介关系的产生，让与人正是基于特定契约才得以继续占有已经出让的动产。就占有改定的效力而言，它虽然作为观念交付的一种，但仍是交付方式之一，应产生与直接交付相同的效果，标明物权的移转。虽然占有改定的公示性欠缺难以反映出权利真相，但在与物权移转相关的风险负担上却与直接交付的处理原则相同。虽然让与人仍然继续占有动产，但当动产非因为让与人的过错而灭失时，由于受让人是真正的权利人，此时风险责任应由其承担。风险责任移转的时间，应界定在双方合意达成占有改定的契约生效之时。假若该契约无效，则不产生占有改定的效力。
3 效力
法律
（一）得以对抗的第三人的范围
1、出卖人的债权人。
包括一般债权人和与出卖人定有买卖契约买受该动产的特定第三人。对于一般债权人言，所有权人能够根据物权的支配力，排除他们对该物的任何请求。买受人已经取得所有权，此物已经不是出卖人的财产，出卖人的财产不足以清偿一般债权人时，该物非为担保；出卖人破产时，该物不属于破产财产，所有权人能够行使取回权。对与出卖人定有买卖契约买受该动产的特定第三人，根据物权的优先效力，在同一物上，同时该物为债权的给付标的物时，物权对于债权具有优先力。所有权人得直接支配该物，在请求标的物的现实交付，债权人不得为异议。但该物已由债权人请求法院扣押时，所有权人能否对抗，则有不同意见。债权人所信赖的是债务人的财产状况及其清偿能力，此时债务人的财产应为债务人的实有财产，债务人占有他人的物不应该包括在内。而且法院的扣押，不具有替代占有转移于债权人的效力，债务人未为交付或替代交付，第三人也未取得直接或间接占有，不适用善意取得。
2、不法行为人。
占有改定取得该动产的买受人为所有权人，可以占有、使用、收益和处分该动产，任何人不得妨害。第三人侵夺该动产时，所有权人可以请求返还该动产。第三人损毁该动产时，所有权人可以请求赔偿。第三人妨害该动产时，可以请求妨害的预防。 3、直接占有人的继承人。
继承人继承被继承人的财产权利，不得超过被继承人享有的范围，被继承人财产上的负担也拘束继承人。因而所有权人如同直接占有人，不管继承人是否善意，都可以向继承人主张物权。在直接占有人为法人时，法人分立、变更的，所有权人可以向分立、变更后的法人主张物权的效力。
4、恶意从出卖人处受让该动产者，包括受让所有权和取得质权的第三人。
恶意从直接占有人受让物权并取得物的占有者，该转让未取得所有权人同意，为无权转让，该第三人不得对所有权人主张取得所有权。根据物权变动的公示要求，在于使第三人知晓该物权的变动，因而谨慎交易，避免受到物权的支配力、排他效力、优先效力的不当侵害。使外人知晓的方式，动产的交付是其中的一种。但是其于因交付公示之外，使人知晓物权的变动者，即使没有物的现实转移，也已具有公示所应有的功效--使第三人知晓物权的变动，足以警醒第三人，使其为正常的交易。因而此时第三人没有保护的正当理由，不得取得该动产的所有权。
（二）不得对抗第三人
不得对抗第三人即为善意取得动产的第三人，包括取得所有权及质权的人。取得所有权的人所有权在第三人善意取得时归于该第三人而消灭，取得质权的人该所有权负有负担，该第三人行使质权变卖该动产时，所有人不得提出异议。
在占有改定的情况下，转让行为发生后，转让人继续占有该动产，而受让人只是取得对动产的间接占有。因此受让人只是一种观念交付的占有，而不是现实的占有，这就使这种占有欠缺一种外部表象，人们很难从占有这一表象确认谁是真正的物权人，即这种占有不具有公示性。换言之，当事人达成的占有改定的约定，仅在当事人彼此之间产生效力，动产物权的变动也只能在当事人之间生效，不能对抗第三人。
（三）出卖人以占有改定为二重买卖对第一买受人的效力
出卖人对第一买受人以占有改定转移所有权后，也对善意的第二买受人以占有改定方式出让所有权，假设出卖人为甲，第一买受人为乙，第二买受人为丙，则丙是否受善意取得的保护，有不同的学说。主要有肯定说，否定说，折衷说和共同损失说。
肯定说为通说，认为善意取得所强调者在于保护善意受让人，以确保交易安全，且占有是善意取得本来的要件，是取得一般动产物权的生效要件，因此占有改定能够善意取得所有权。
否定说认为占有改定不能适用于善意取得，丙不能取得所有权。其理由为：一是丙虽然以占有改定方式取得动产的占有，真正权利人乙对出卖人甲的信赖关系已经被否定，但此项否定在动产未为现实交付之前仍未实现，乙的权利仍应视为继续存在。在乙取得该动产之后，丙对乙请求返还时，乙可以自己的占有是基于固有的权利为由加以拒绝。二是乙和丙都对甲寄予同样的信赖，不应厚此薄彼，而且法律应尽量保护交易的安全，对于善意取得，是法律不得已而求其次的例外规定。在同等保护的情况下，应尽量遵守法律的一般原则，而不是创设例外，所以应优先保护乙的权利。三是若肯定有善意取得，则甲对丙为无权处分后，完全可以再对其他人为无权处分，易产生非正当利益的变动，采取否定说有利于防止此不正当利益的重复发生。
折衷说认为丙虽然能够以占有改定善意取得所有权，但这种权利并不确定，具有相对性，在丙取得现实占有之后才能确定。乙在甲对丙为现实交付之前也有所有权，此所有权以甲对丙以占有改定出让后，现实交付前也有相对性，在取得现实占有后得到确定。即谁先取得现实占有，谁就具有确定的所有权，同时消灭另一买受人的相对的所有权。
共同损失说就乙与丙谁取得所有权的问题采用折衷说的观点，但是其认为采用单纯的折衷说将导致先下手为强的不公平结果，因而虽然以先下手者取得所有权，但因此丧失权利的另一买受人可以向其取得该物一半价格的损失赔偿。
（四）预定的占有改定
在德国的实务上，对于让与之际，出卖人尚未取得标的物的所有权，而先依占有改定的方式出让标的物的所有权的，判例也认可其效力，在学说上称为先行的占有改定。因此，占有改定对将来取得的财产也存在着进行占有改定的可能性。台湾学者称之为预定的占有改定，如以占有改定方法取得仓库的货物的所有权让与，当事人之间得约定，受让人对于让与人将来取得的货物也保有其所有权，则当让与人将该项货物存放于仓库时，即受让人取得所有权之时。

㈤ 台湾著作权法实行细则是怎样的

您好！我国对于著作方面是比较重视的，所以在我国是有专门的著作法的，在内陆地区我们的著作权等一系列的问题是由我们的著作法所保障的，在台湾地区也是如此，以下是台湾著作权实行细则：
第一条(订定依据)本细则依著作权法(以下简称本法)第五十一条规定订定之。
第二条(原件之意义)本法所称原件，系指著作首次附著之物。
第三条(已注册者应标明事项)本法第四条第一项所定著作，除第二款、第四款、第十三款外，其公开发行之重制物，应注明著作权人姓名、著作完成或最初发行日期。如已依本法规定注册者，并应注明执照字号。
第四条(著作物申请书应载事项)依本法第六条第一项前段、第十七条第一项申请著作权注册者，应检具申请书一份、著作样本二份及有关证明文件，并分别依第五条、第七条、第八条及第十二条规定办理。
第五条(应检附原件之著作物)下列著作申请著作权注册时，应检附著作原件或原著作，于审定后发还：
一未发行之著作。
二美术、图形、科技或工程设计图形著作。
三摄影著作。
四翻译著作。
五其他经主管机关指定之著作。
第六条(原件或样本之减免缴交或代替)著作原件或样本，如因性质特殊或庞大、易损或昂贵，确实不便或不能缴交者，得申请主管机关减免，或以著作详细说明书、六面摄影图说或其他代替物为之。
第七条(审查机关核准文件之附具)著作依本法第六条第一项第二款规定应受审查者，于申请著作权注册时，应附具该管机关核准文件及影本各一份。
第八条(原著作权人同意书或授权书之附具)利用他人著作产生之著作，依法应经同意或授权者，于申请著作权注册时，应附具原著作权人之同意书或授权书。
第九条(分割注册)数人合作之著作，而其中有人不愿申请注册者，著作人得就其可分割之自作部分申请注册。
第十条(著作权转让、继承等应办理事项)依本法第十六条规定申请著作权转让、继承或设定质权注册者，应依下列规定办理：一著作权未注册者，除依申请注册有关规定办理外，并检具受让、继承或设定质权之证明文件。二著作权已注册者，检具申请书一份、受让、继承或设定质权之证明文件及缴回原领著作权注册执照。前项申请，遇有利害关系人异议而已提起民事诉讼者，于案件裁判确定或撤回前，主管机关得不予受理。
第十一条(最初发行及首次发行之意义)本法第十五条第一项、第二十条第一项所称最初发行及第十七条第一项第一款所称首次发行，系指首次将著作原件重制并予公开散布而言。第十二条(揭载于新闻、杂志著作申请注册应附文件)揭载于新闻纸、杂志之著作，由各该新闻纸、杂志社申请著作权注册者，应附具著作权证明文件。由著作人申请者，得以切结书代替之。
第十三条(视听著作之最初发行日)本法第二十条第一项所定自该视听著作最初发行之日，如系发行于本法修正施行前，其著作权期间仍在存续中者，以本法修正施行日为该视听著作最初发行之日。
第十四条(申请制版权应缴附文件)依本法第二十四条规定申请制版权注册者，应检具申请书、保证书、制版之原著作各一份、著作样本二份及有关证明文件。前项保证书应载明用为制版之原著作为无著作权或著作权期间届满之著作。
第十五条(申请著作权样本应载事项)申请著作权注册之著作样本，应于适当位置载明下列各款事项：
一著作名称、零售价格。
二著作人、出版人或发行人姓名、地址。
三著作完成日期或最初发行日期、版次。
四印制所或发行所名称及所在地。
未发行或非销售之著作样本，免记载零售价格，无出版人或发行人者，免记载前项第二款、第四款之事项。翻译著作样本应载明事项，除前二项规定外，并应载明原著作名称、原著作人姓名、版次及发行日期。但原著作无上述各项记载者，不在此限。
第十六条(申请制版权样本应载事项)申请制版权注册之著作样本，应于适当位置载明下列各款事项：
一制版之原著作名称、原著作人姓名。
二制版人姓名、制版所名称及所在地。
三制版最初发行日期、版次、零售价格。
无原著作名称或原著作人姓名不详者，免记载前项第一款之事项。
第十七条(代理申请应附委任书)委任他人代理申请注册者，应附具委任书。代理人变更或解任时，委任人应以书面向主管机关为之。
第十八条(注册之登载及公布)著作权、制版权准予注册者，由主管机关发给执照，并将注册事项登载于注册簿及刊登政府公报。
第十九条(准驳之著作样本不得发还)申请注册缴交之著作样本经主管机关为准驳之处分后，不得请求发还。
第二十条(注册簿之申请查阅)著作权或制版权之注册簿及第四条所定之著作样本，任何人均得申请查阅。
第二十一条(加发执照)著作权人或制版权人于申请著作权或制版权注册时，得请求按著作权人或制版权人人数加发执照。
第二十二条(执照遗失或损坏之报请补发)著作权或制版权执照遗失时，应亲具切结书，报请补发，嗣后发现已报失之执照，应即缴销。著作权或制版权执照损坏时，应附具原领执照，报请换发。依前二项规定补发或换发执照，主管机关应刊登政府公报。
第二十三条(视为著作权人同意)本法第二十八条第一项各款情形，经著作权人授权者，被授权者在授权范围内对第三人之同意，视为著作权人之同意。
第二十四条(没入及销毁之办理机关)本法第三十六条所定事项，由海关、当地直辖市或县(市)政府负责执行。但直辖市或县(市)政府没入重制物或仿制物，应报请主管机关核备。
第二十五条(审查费)审查著作，得发给审查费。
第二十六条(撤销注册应通知缴回原执照)依本法第六条第三项及第三十七条规定撤销注册者，除刊登政府公报外，应通知持照人将原执照缴回。
第二十七条(制版权期间之计算)制版权之期间，自其制版最初发行之日起算。但原件影印制版权利标的在本法修正施行前十年内发行或电影制版权利标的在本法修正施行前四年内发行，而于本细则修正发布后一年内申请注册者，以本细则发布之日为最初发行之日。
第二十八条(得依本法申请注册及不得重复申请之情形)著作于本法修正施行前已完成注册，其著作权期间仍在存续中者，不得依本法重复申请注册。著作完成于本法修正施行前，并合于本法修正施行前申请著作权注册之规定者，于本法修正后，得依本法之规定申请著作权注册。本法修正增订之著作，依本法所定期间，其著作权仍在存续中者，适用本法规定。但侵害行为之处罚，须该行为发生于本法修正施行后，始适用本法。
第二十九条(施行日)本细则自发布日施行。
如能进一步提出更加详细的信息，则可提供更为准确的法律意见。

㈥ 民法通则107条，所有权或其他权利人有权追回遗失物。

第107条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

《物权法》第106条规定善意取得制度，第107条规定遗失物损害赔偿以及取回规则。第107条可看作是对第106条善意取得条款中标的物范围的例外规定，故相对于善意取得条款而言，其为限制性的法条。[i]笔者认为我国物权法存在以下问题：第一、遗失物可在特定期间内排除善意取得之适用，盗赃是否可类推适用该规则？第二、物权法第107条文义是不够明确，适用上将出现诸多问题，需要加以澄清。

一、比较法上的考察
德国民法典第935条规定盗窃物和遗失物不适用善意取得制度，但对金钱、无记名证券，以及通过公开拍卖方式出让物可适用善意取得制度。台湾地区民法典第949条规定：占有物如系盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起，二年以内，得向占有人，请求回复其物。第950条规定：盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公共市场，或由贩卖与其物同种之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。
要较为全面的了解德国、台湾地区民法中的善意取得制度，应当综合考察善意取得条款和关于遗失物、盗赃的规定。后者系对善意取得标的物范围所做的限制，其所贯彻的思想是：当原权利人（主要指所有权人）因自己的意思导致对物失去控制，其利益应向善意相对人的信赖利益让步。可见，构成善意取得之动产，应为“占有委托物”，即基于权利人意思而丧失占有之物，如基于委任、保管、设定质权而交由他人占有之物。遗失物和盗赃非为权利人意思而丧失占有，故通常不能成为善意取得的标的物。

二、类推适用
反观我国物权法善意取得制度，应结合第106条和107条规定方能得到完整的认识。就动产善意取得方面，与台湾地区规定最为接近。大陆法系其他国家或地区对遗失物、盗赃一并规定，并做相同的评价，但我国却未明文将盗赃排除适用善意取得条款。笔者认为，不论立法者是否意识到该问题，此处都存在法律上的漏洞，因为物被盗窃后转卖，乃社会生活中常见的情况，若适用善意取得条款，则会出现评价矛盾，即遗失物不适用善意取得，盗赃反而适用，而两者在是否适用善意取得条款方面不应当做不同处理。
考察各国善意取得立法理由，遗失物、盗赃不适用善意取得，由于它们并非出自原权利人意思而丧失对该物的占有，故没有理由为保护善意相对人利益而牺牲权利人之权利。我国虽然仅规定遗失物特定情况下不适用善意取得，但其理由与其他国家立法并无不同。因此是否因自己意思而丧失对物的占有，是能否适用善意取得一个重要条件。盗赃，亦非由权利人意思而丧失对物的占有，故在此要点上与遗失物相类。不同之处在于物遗失系由权利人自己导致，物被盗则是他人导致，在评价上无关宏旨，甚至后者比前者更应排除善意取得之适用。基于类似情况相同处理的原则，避免法律适用中出现评价矛盾，故盗赃可类推适用物权法第107条规定。
三、《物权法》第107条评析
该条文显然系参考台湾民法的规定，但也存在一些差别。主要差别是：第一、在内容上，我国法增加了“该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿”的规定；第二、权利人向受让人请求返还原物的两年时间的起算点不同，台湾规定是被盗或遗失时起两年内，我国法规定从知道或应当知道受让人之日起两年内。
通过观察“该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物”之规定，则通常将其理解为一种选择适用关系,即一旦权利人选择了向无权处分人或受让人中一人主张权利，则放弃对另外一人的权利主张。笔者认为，其存在以下问题：
第一、遗失物或盗赃一旦进入市场流通，难以寻获受让人。在不知受让人时，权利人多会直接向无权处分人主张权利。如果主张之后，受让人才出现，由于权利人已向无权处分人请求赔偿，即便无权处分人无资力或其他原因难以实现赔偿，权利人也无法再向受让人主张返还原物。因为依据选择适用关系，权利人已放弃对受让人返还原物之主张。该结果显然对权利人有失公平。
第二、权利人向善意受让人主张原物返还请求权。原物若由于时间经过或使用而价值减损，由于受让人主观上为善意，则权利人无法向其主张损害赔偿责任。但依据选择适用关系，权利人已放弃对无权处分人损害赔偿请求权，故也不得向无权处分人请求损害赔偿。此对权利人明显不公，权利人所受损害无法获得完全赔偿。
可见，选择适用关系存在以上问题，但若为共同适用关系，则会发生以下法律效果：权利人获得双重赔偿，即既从无权处分人处获得损害赔偿，又从受让人处取回原物，权利人因此而获利，这与民法填补损害的民事责任原则相冲突！故如何适用该规定颇值玩味，笔者认为应对该条文进行解释，方能正确适用。
从条文的语义中来看，会导致以上问题的出现，故应考察该条文所处的规范脉络（体系）和规范目的，以明确其含义。从法体系上观察，该条款系对善意取得条款（第106条）的限制性规定。在善意取得情况下，权利人仅能向无权处分人请求损害赔偿。在遗失物、盗赃被无权处分人转让情况下，因为不适用善意取得条款，故权利人多了一个权利主张途径，即所有物的返还请求权。此外，条文的规范目的在于对权利人权利予以全面的保护。权利人向无权处分人主张损害赔偿，基于侵权损害赔偿请求权，其向受让人请求原物返还，通常是基于物上请求权，两者的请求权基础不同。由此可知，该规定存在两个不同的请求权，有可能存在请求权竞合的情况。[ii]是择一适用还是共同适用，关键看两个请求权是否构成相冲突的竞合关系？选择适用关系仅在两个请求权相冲突时才可适用，如果两个请求权并存而不相冲突，则可同时适用。故针对上文提到的问题，可做出以下回答：
当权利人向无权处分人主张损害赔偿后，权利人才知道受让人。此时，应认为，存在权利人对无权处分人的侵权损害赔偿请求权和对受让人的原物返还请求权。两个请求权是否发生冲突，应当具体分析。当权利人仍坚持向无权处分人全部损害赔偿时，应认为权利人放弃对受让人的原物返还请求权，因为此时两个请求权存在冲突，故不得同时行使。当权利人选择向善意受让人请求原物返还请求权，若仍有损失，则仍可就损失部分向无权处分人请求侵权损害赔偿，此时，两个请求权不存在冲突，故可同时适用。
另外，笔者认为，此处受让人，应当做狭义解释，即善意受让人。因为，该条款系对善意取得条款的限制，但为了兼顾受让人的利益，又对原权利人的物之返还请求权行使期间加以限定，即从知道或应当知道受让人之日起两年内主张。如果超过两年，则受让人仍可善意取得该物。此受让人若为恶意受让人，即便超过两年，也不适用善意取得制度。故联系善意取得条款，可知受让人应当是善意受让人。

四、结论
笔者通过以上分析，认为《物权法》第107条存在规范漏洞以及文义不明的情况，可通过运用法学方法论加以解决。基于我国国情，方法论在实践中并未能广泛应用，而最高人民法院的司法解释在一定程度上起到了解释法律、填补规范漏洞的作用。故最实际的做法是，最高人民法院在制定物权法司法解释时，就该问题可做如下规定：
1、被盗窃的物品，准用物权法第107条的规定。
2、权利人对无权处分人的损害赔偿请求权与对受让人的原物返还请求权在不相冲突的情况下，可同时行使。
3、第107条所指的受让人，不报包括恶意受让人。

㈦ 台湾法律中的善意取得制度

善意取得又称即时取得，指无权处分人将其占有的他人动产转让给第三人，如果第三人取得该动产是基于善意且是有偿，第三人就依法取得了该动产的所有权或他物权。 原权利人不得向第三人行使物权返还请求权，只能请求占有人赔偿损失。在传统民法上，善意取得制度只适用于动产而不适用于不动产。而我国刚通过的物权法第一百零六条明确规定了不动产的善意取得制度。本条的规定意义颇大，它将在我国确立统一的善意取得制度，即将动产与不动产的善意取得统一规定，将所有权与他物权的善意取得统一规定。这一规定，使得我国在不动产所有权取得方面与以往相比有了开拓性进展，因此有必要对我国这项制度创举的必要性和合理性进行分析。
根据我国物权法第一百零六条规定:
第一，让与人对让与之不动产无处分权。

第二，受让人取得不动产须基于有偿的法律行为。这是善意取得制度保护交易安全基本理念的必然要求。要适用不动产的善意取得，受让人取得不动产必须是通过买卖、互易等具有交换性的行为。如果是基于非法律行为取得不动产，则没有适用善意取得的空间。

第三，受让人须为善意。此处的善意我们可以理解为受让人非基于故意和重大过失，而对转让人无处分权的情形不知情。

第四，已作权利的变更登记。登记是不动产物权存在的主要表征方式，如果受让人没有及时作权利的变更登记，也没有善意取得适用的余地。

㈧ 合同没到期，房东想收回房子！

相信很多来人或多或少都会源有租房的经历，也可能在租房过程中遇到一些纠纷。如果在房屋合同没到期的情况下，房东要违约，收回房子。那么，这种情况下，我们该怎么办?我国法律规定，当事人一方违约的，需要承担违约责任。违约责任有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。当然，除此之外，违约责任还有其他形式，如违约金和定金责任。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。在拒绝履行、迟延履行、不完全履行的情况下，守约方可以提出一个新的履行期限，称为宽限期或者延展期，要求违约方在该期限内履行合同义务。采取补救措施作为一种独立的违约责任形式，是指矫正合同不适当履行(质量不合格)、使履行缺陷得以消除的具体措施。赔偿损失，在合同法上也称违约损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。法律依据：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。