德国保安处分

㈠ “敌人刑法”能走多远

敌人刑法：一个初步的清理

一、“敌人刑法”的基本主张

按照雅科布斯对“敌人刑法”的最初构想，它由以下几点组成：首先，对敌人要突破“比例性原则”，施加更严厉的惩罚；其次，要废除或限制一般被刑事指控者所享有的“正当程序”权利；再次，即便行为还没有对法律所保护的利益造成真正的危险，刑法也要提前介入，将其犯罪化。“这样的‘敌人刑法’将是什么样子呢？我们不难想像它将具有以下特征：1、对敌人要适用严厉的惩罚，包括酷刑和死刑，即便在“通常的案件”中这样做不具有正当性；2、废除‘正当程序’的权利将意味着‘承认通过酷刑取得的证据的效力和违反日内瓦公约的传统原则来处置犯人’；3、‘将对法益没有真正危险的行为犯罪化’将意味着对那些通常情况下可以被视为‘言论自由’的简单表示作为犯罪行为来处理，如通过在报纸上发表文章或在大学作演讲等形式来表示对伊斯兰原教旨主义的激进观点或共产主义的同情或亲切。”[1]

后来，雅科布斯在公开发表的“市民刑法与敌人刑法”一文中，对“敌人刑法”理论作了进一步的展开，其要点包括：[2]

1、敌人刑法的法哲学思想可以从卢梭、费希特、霍布斯、康德等人的著作中找到支持，其中卢梭、费希特认为犯罪的人违背了社会契约，不再是市民而是敌人；霍布斯、康德则原则上保留犯罪人的市民地位，但将那些根本性的背离者称为“敌人”。

2、“市民刑法”与“敌人刑法”代表了两种理念：前者认为行为人是具有人格之人，刑罚意味着对其行为的否定，此种情形下，只有当行为人的行为已经表现于外部世界时，方才加以回应，其回应的目的在于将社会的规范结构予以确立；后者认为行为人是无人格期待的危险源，刑罚意味着对社会的保安，此种情形下，当行为人（敌人）的行为还处于预备阶段时就予以堵截，堵截的目的在于消除其危险。

3、与实体刑法相同，对敌人适用的刑事诉讼程序也更为严格，如封锁他与外界的联系，包括剥夺受拘禁者与其辩护人接触的可能性，以避免他人生命、身体或自由的危险；在被告未察觉的状况下予以监视，以及对于通讯的监控，秘密调查，卧底警探的使用等。

4、一个清晰明确的敌人刑法，比起在整个刑法中，四处混淆着敌人刑法的规定，从法治国的角度观之，要更少危险。

二、“敌人刑法”有可能将刑法研究引入歧途

“敌人刑法”甫经提出，就在国际上产生重大影响，其主要原因是继2001年纽约的“9.11”事件之后，又相继发生2004年3月11日的马德里大爆炸、2005年7月7日的伦敦大爆炸等一系列恐怖事件，使全世界都感受到了恐怖主义的威胁，“敌人刑法”因应了人们对恐怖分子的憎恨，于是以“防卫社会”为价值取向、以行为人为基础的刑法理念受到欢迎，而以保障人权为价值取向、以行为为基础的刑法理念遭到挑战。[3]

不过，在我看来，“敌人刑法”的始作俑者虽然有一定的学术贡献（如刑法不可简单地平等对待一切犯罪人，而应针对不同类型的犯罪人采取相应的“规范”措施，这对传统刑法应是一种深化），但总的来说，其立论存在固有的硬伤，是一种有可能将刑法研究引入歧途的学说，值得高度重视和警惕。下面，我将分三个方面对“敌人刑法”作一简单清理，旨在说明：1、“敌人刑法”潜藏着巨大的危险；2、“敌人刑法”的基本主张站不住脚；3、“敌人刑法”的可取之处可以在现行理论框架内得到吸纳。

（一）“敌人刑法”潜藏的危险

危险之一：“敌人”的概念不明确。哪些人是“敌人”？应以何标准判断其是否是“敌人”，从而把他从法秩序之共同体中排除出去？雅科布斯认为，一个犯罪人，如果就其态度、或就其牟利以作为维生之职业、或就其参与犯罪组织等角度而言，“可被设想为是持续性地要违背法律”，则这种犯罪人是原则性、恒常性的否定法律者，就是“敌人”。由于德国宪法规定只要是人就应该享有基本人权保障，所以雅氏辩称敌人不是人，不在受保障之列，但“德意志联邦共和国的立法者是绝对不会赞同雅科布斯教授对他们立的法作出这种解释的”。[4]另需要指出的是，雅科布斯的“敌人刑法”并不专指恐怖主义犯罪，而是包括恐怖主义、经济犯罪、有组织犯罪、性犯罪以及其它危险犯罪。[5]如此一来，“敌人刑法”就无法像他所想象的那样“清晰明确”，因为“敌人”说到底是一个带有强烈意识形态色彩的政治术语，在刑法面前应只有一个“犯罪人”的概念（包括犯罪嫌疑人、被告人、犯人等在不同刑事诉讼阶段的不同称谓），而各式各样的“敌人”只能以“犯罪人”的身份进入刑法体系（连同犯了罪的人民内部成员甚至“朋友”）。以恐怖主义为例，刑法要惩罚的是他们的行为（包括预备行为），因为不管其政治意图如何地“正当”，针对公众的杀戮和伤害行为均为刑法所不容，但若以“敌人”论之，则“有理说不清”，因为“一国之恐怖主义，乃另一国之自由斗士”（one state’s terrorism is another state’s freedom fighter），“对某些人来说是恐怖主义，对另一些人来说却是英雄主义”(what is terrorism to some is heroism to others)。

危险之二：有可能成为镇压异己的工具。纵观历史，多少专制政府假“敌人”之名，滥用刑法来迫害所谓的“政治犯”。纳粹政府时期，希特勒正是利用法学家卡尔.施密特（Carl Schmitt）的“敌人刑法”为理论基础，发展出一套与正常公民不同的法律体系，用来镇压共产党等进步力量，以及消灭犹太人等劣等民族。正因此，有学者指出：“敌人刑法”将使专制政府占居有利地位，一旦异议人士从事反抗活动，立即祭出“敌人刑法”，以铲除之，如此一来，“敌人刑法”就变成巩固专制政权、消灭反对者之最佳利器。[6]还有学者认为：“敌人刑法虽然可以实现刑罚体系内的正义，却会破坏更为重要的体系间的正义，因为现在基本的法认知是把人当人看，而不是像敌人刑法主张的那样。”[7]雅科布斯特别强调规范的不可破坏性，尽管他也注意到“规范关系必须能够在大体上与社会的形构彼此相互配合适应”，但我们仍然有理由反问：对于那些不合理甚至反动的“规范”，破坏者就一定是敌人吗？在这里，谁是人民的敌人，谁是人民的朋友，不是很清楚么？

危险之三：容易使刑法失去可操作性。对于刑法来说，最精确的思想应当是能付之于实践的、可操作的，而“敌人刑法”恰恰是一种模棱两可、混淆了政治与法律的学说。从雅科布斯的有关论述来看，他不仅将“敌人”置于一个难以具体界定的语境，而且还多处使用了对敌人可以“通过战争来进行犯罪追诉”的表述，但进一步看，他这里的“战争”又包括了对犯罪嫌疑人实施通讯监察、使用卧底警察等措施。我不知道这与雅式的法哲学家思维是否有一定的关系，换句话说，如果从一个刑事法学者的角度，我宁愿将他所说的“敌人”、“战争”对换成“某些特殊类型的犯罪与犯罪人”、“对某些特殊类型的犯罪与犯罪人所采取的特殊侦查措施”，这样不仅更符合刑事立法的常规用语和思路，而且也有利于在“同一个屋檐下”既做到区别对待又捍卫犯罪人的基本人权等核心价值。“敌人刑法”如何操作，这是一个其支持者也承认迄今为止还没有得到解决的问题。[8]

危险之四：将使国家懈怠对犯罪深层次原因的反思。敌人刑法的提出很大原因是为了强化规范论以及基于规范论完整一致性的论述而演绎出来的理论，而规范论满足于形式性、内容空洞的“法”概念，却不愿意进入社会学或经验的领域去讨论“为什么会有人反抗体制”，最后难免陷入形而上学的泥潭。[9]确实，“敌人”之所以对抗社会，有其复杂的原因，如财富分配不公、民族与宗教矛盾等，国家理应采取积极措施来改良制度、加强沟通与妥协，若动辄通过“敌人刑法”来自保，则非治本之策。

（二）“敌人刑法”的基本主张站不住脚

首先，雅科布斯从卢梭等人的著作中找到对“敌人刑法”的支持，这作何解释？我认为，卢梭等人的思想虽然总的来讲代表了当时的先进思潮，但也不排除他们在某些问题上的认识失误，特别是其中的某些观点落后于当今时代的要求，如卢梭、费希特都是支持死刑的，若将他们的话奉为圭臬，则无法解释当今西方国家废除死刑的趋势。再者，对于这些先哲著作的解读，也并不是每个读者都能得出相同的结论的，如卢梭，一直以来在大多数中国学人眼中，他是18世纪启蒙运动最卓越的代表人物，但罗素在《西方哲学史》中却指出“希特勒是卢梭的一个结果”，认为卢梭是现代极权主义的思想源头。更何况卢梭、费希特其实是将所有的犯罪人称为“敌人”的，这与雅科布斯将刑法分为“市民刑法”与“敌人刑法”有着根本的不同。而霍布斯所说的“敌人”其实是指“反叛者”或称“内乱者”，这与我们一般意义上的“敌人”并无多大不同，也不会引起歧义。至于康德，连雅科布斯自己都承认，其著作中也能找到与自己关于“敌人”的说法相抵触的地方。[10]

当然，也许在这个问题上最值得我们注意的还是前面提到的卡尔.施密特（Carl Schmitt），他的“敌人刑法”经过希特勒的实践，其结果是多么地可怕。

其次，雅氏声称，“敌人刑法”在实体法上代表了一种与“市民刑法”不同的理念，在程序法上也更为严格，但这里的最大问题仍然是如何来认定“敌人”，因为如果“敌人”难以认定甚至认定错误，则此种“二分法”无异于“有罪推定”。正如德国的另一位学者所指出：“如果我们承认‘敌人刑法’，我们就必须同时承认作为文字游戏另一头的‘朋友刑法’…… 这是一种武断的划分法，是一种荒唐的建构。”[11]美国的弗莱舍教授也申明，他难以接受“敌人刑法”这样一种立场，“我不解的是，雅科布斯非但不去谴责和消除这种学说，反而去发展它。”[12]还需指出的是，雅氏论及的一些敌人刑法理念其实在市民刑法的框架内也能容纳，有的甚至已经容纳进去，如对紧急的危险可以运用正当防卫、紧急避险等原理来解决。可见，雅氏为了强调敌人刑法与市民刑法的分野，人为地缩小了现行市民刑法的视野。

再次，雅氏认为，一个清晰明确的敌人刑法，比起在整个刑法中四处混淆着敌人刑法的规定要更少危险，但纵观“敌人刑法”的有关论述，我们看不出任何的“清晰明确”。至于他说整个刑法中四处混淆着敌人刑法的规定，我的理解他是指在一部刑法中混合了刑罚的“否定”与“保安”等内容、在一部刑事诉讼法中包含了一般侦查措施和特殊侦查措施等内容，但这在我看来既是必要的，也不是危险的，因为任何一部刑法都得兼顾行为和行为人，兼顾惩罚与预防，而任何一部刑事诉讼法也都会在一般规则之外有特殊规则，只不过在具体规定时，程度不同、侧重点有所不同罢了。

（三）不用“敌人刑法”也可以解决“敌人刑法”所关心的问题

“敌人刑法”所关心的一些问题，完全可以通过拓展现有刑法理论与实务来解决，而不必借助“敌人刑法”这样一条充满歧义而危险的道路，兹举两例：

1、 对全球化下日益严重的国际犯罪如何作出反应？这确实是当今国际社会面临的挑战，需要想出办法来保护全球的安全。雅科布斯认为，对恐怖分子的制裁是在抗制具有危险性的敌人，因而需要纳入“敌人刑法”。但正如有的西方学者所指出：“如果基地组织等进攻别的国家，他们将遭到‘军事上的反应’，那是《联合国宪章》下的合法自卫，此时所需遵循的是与战争、人道主义法等有关的国际法准则。”[13]也就是说，对恐怖分子发动战争只需遵循战争的游戏规则，如日内瓦公约关于战时保护平民等的规定。[14]通过战争将恐怖分子抓捕后，再适用刑法和刑事诉讼法来追究其刑事责任，此时则要遵循法治的原则。值得注意的是，随着国际刑事法院这样一个永久性的国际刑事追诉机构的建立，国际社会在惩罚与预防严重的国际犯罪方面迈开了暂新的步伐，虽然它自己没有军队，也没有警察，因而在抓捕犯罪嫌疑人方面还需借助联合国的维和部队等军事力量，有时甚至不排除通过战争手段来抓捕犯罪嫌疑人，但它的刑事理念却一点都没有贴上“敌人刑法”的标签，相反，在“罪刑法定”、“无罪推定”、“被告人的权益保障”、“被害人和证人的保护与救济”等方面走在了时代的前列，而且创立国际刑事法院的《罗马规约》也没有给死刑留下适用的余地，这反映了国际社会的理性态度。因此，我认为，对国际犯罪可以循着国内法、国际刑事协作以及国际刑事法院互相配合和补充的方向，继续探求更有效的解决之道。

2、我同意雅科布斯教授的一个观点，那就是“齐头式的等同处理”确实会“忽略掉一些重要的差异”，但问题是：我们为何不在一部刑法（刑诉法）里来显示这些差异、而非要用“敌人刑法”来另起炉灶呢？事实上，现代刑法中越来越增加“保安处分”的内容，这就是考虑到传统刑法立足“行为”的不足，而更多地立足“行为人”，“保安处分”与“刑罚”相比，主要的不是惩罚，而是预防。尽管如此，保安处分还是要遵循法治的一般原则，如保安措施要以犯罪行为为前提。当然，刑罚与保安处分又不是截然可以分开的，有时同一个案子、同一个行为人，可能两者的内容都包括，如西方有的国家现在有这样的做法：对一个杀人的犯罪分子，先立足“报应”判他20年监禁，再“立足”保安判他不定期的监禁，也就是说，先执行20年，然后根据对他的人身危险性的评估来决定何时释放。反观我国，在量刑时并没有做如此区分，而是将犯罪行为的严重程度和犯罪人的主观恶性揉在一起来给定刑罚量。对此，是可以进一步完善的。再如，现代刑法对某些严重的犯罪提前犯罪化，处理预备犯、阴谋犯，还有的将参加某一组织行为予以犯罪化，如组织、领导、参加恐怖组织罪，这是考虑到这些犯罪如还等到实行行为开始再处理将给社会带来极大的危害，所以没有作出“齐头式的处理”。还有，我们现在对某些严重犯罪在刑事诉讼上也规定了一些特殊的对策，如在法定条件下依照法定程序可以采取窃听、卧底等侦查措施，这也是在平衡人权保障和社会防卫之间作出的妥协，但无论如何，它们不能突破法治的底线。还有，现代各国在基本的刑法典之外，出现越来越多的特别刑法和附属刑法，如反恐怖主义法、反毒品法、经济犯罪防治法、性犯罪防治法、有组织犯罪防治法等，就这些犯罪进行单独立法，并规定一些相应的程序措施，这正是针对特殊的“危险源”，在法治的一般原则和核心价值的前提之下，分而治之的办法。但对待他们，并不是要象对待“敌人”那样残酷无情，只不过针对各自的特殊机理对症下药而已。

三、我国应对“敌人刑法”说“不”

近年来，国内有少数学者在引进“敌人刑法”时表现出了很大的兴趣和认同，甚至作出了新的发展。曾经留学德国的冯军教授即是一例，且听他说：“一些人出于自己的政治理想而大规模地杀害无辜的平民，一些人纯粹为了满足自己无底的欲望而有组织地杀人、抢劫和强奸，一些人身为高官在享受着厚禄的同时利用职权疯狂地敛财。这些人的行为证明，他们原则性地破坏了社会的实在法规范，他们根本不是社会的成员，而是社会的敌人……敌人不应该在现实社会中享有人类尊严，也不拥有现实社会所保障的基本人权。”[15]这是多么熟悉而又可怕的声音啊！

不幸的是，这种声音竟得到有的人的呼应：“敌人刑法可防患战争于未然，对于一直梦想着和平的人类来说，这其实是相当理性和现实的选择……（敌人刑法被人们接受）是迟早的，因为主要的是思想，剩下的都只是技术问题而已。”[16]

通过上述论者对敌人的列举，我们也许可以进一步意识到“敌人”概念被滥用的可能：连“敛财”的贪官都能被归入“敌人”之类，因而对于学界广泛认可的废除非暴力犯罪的死刑也提出质疑，认为根据犯罪类型来决定死刑存废的主张是不科学的，而应根据犯罪人是否是敌人来决定是否保留死刑。这种结论实在是有点令人惊讶。

至于说到“敌人刑法”可防患战争于未然，笔者更是不敢苟同。在“敌人刑法”的论者看来，“敌人”不是人，不在受保障之列，“用宽容和人道对待敌人是这个社会不应享受的奢侈。”果真如此吗？以恐怖主义为例，你如果不深挖其产生的政治、经济、文化、宗教等背景，而只是满足于不断地去消灭，几乎注定是不可能迎来持久的和平的。

“敌人刑法”之所以在我国能引起一些人的共鸣，我想与我国刑法中的“敌人”字眼以及刑事政策中的“敌我矛盾与人民内部矛盾”的提法有一定关系，因而不妨在这里作一考察。

在我国的刑法中，确实出现过“敌人”的字眼，如第110条在规定“间谍罪”时，使用了“为敌人指示轰击目标的”提法；第112条“资敌罪”使用的是“战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的”，第423条“投降罪”使用的是“在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的”和“投降后为敌人效劳的”，但这是否意味着我们存在“敌人刑法”的内容呢？答案是否定的。因为这里的“敌人”含义明确，无论是包含在“危害国家安全罪”一章里的“间谍罪”和“资敌罪”，还是包含在“军人违反职责罪”一章里的“投降罪”，“敌人”都是指战争中的敌对方。在这里，“敌我”是分明的，战争被用来对付敌人，而刑法则用来对付帮助敌人、资助敌人和投降敌人的犯罪人。在刑法规范面前，并没有将这些人视为“敌人”，他们的身份和其他犯罪人一样，受到同等的对待，定罪量刑和刑事追诉均与其他犯罪适用相同的程序。可见，我国刑法中出现的几处“敌人”字眼，只是某几种犯罪的罪状描述所需，“敌人刑法”的“敌人”则是犯罪主体，二者有根本的不同。

值得指出的是，我国1997年新刑法将原来的“反革命罪”改为“危害国家安全罪”，也从一个侧面彰显了我国刑法与“敌人刑法”说“不”的意旨，因为“反革命”作为一个政治术语，更容易让人联想起“敌人”，而“危害国家安全”作为一个法律术语，则更多地侧重于犯罪行为本身。

再来看“敌我矛盾与人民内部矛盾”：该学说最初是由毛泽东在1957年提出来的，当时法制尚不健全，许多人还没有从“阶级斗争”的思维中走出来，认为：“好人不闹事,闹事没好人”,“凡是与政府闹事的就是敌我矛盾”，为缩小打击面，毛泽东发表了著名的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》，提出对大量的人民内部矛盾不能用处理敌我矛盾的办法去处理。可见，“敌我矛盾与人民内部矛盾”的提法初衷是为了缩小打击面。遗憾的是，由于我们当时连刑法、刑事诉讼法都没有，更由于毛泽东本人“左”的错误，以致后来将许多本应属于人民内部矛盾的问题划归敌我矛盾。[17]到“文化大革命”，两类矛盾学说更是被林彪、“四人帮”恶为利用，奉为“无产阶级专政下继续革命”的理论基石。学术界有人对此反思道：为什么两类不同性质矛盾学说会出现“理论与历史的背反”？其原因之一就在于该学说过于抽象，如区分香花与毒草的六条标准，过于笼统，这就为混淆两类不同矛盾铺下了路基。[18]

今天我们该如何看待两类矛盾学说呢？我同意如下学者的思路：“毛泽东的人民内部矛盾学说可以分为两个部分:正确区分两类矛盾和正确处理人民内部矛盾。前者在依法治国的今天已经为法所取代，后者就其基本精神来说,对于我们今天处理多方面复杂的社会矛盾仍有指导意义。人民内部矛盾作为广大民众比较熟悉的术语,用来表征新时期各种社会冲突和矛盾的基本性质,还是恰当的,是可以沿用的。”[19]换成“法言法语”，我想就是：不管“敌我矛盾”还是“人民内部矛盾”，一切按照法律办，构成什么罪就是什么罪，该判什么刑就判什么刑；但从刑事政策角度看，保留“人民内部矛盾”的提法，在处理像群体性事件这样的社会冲突时，有时可能能起到“出罪”的积极作用。

结语

“谁是我们的敌人，谁是我们的朋友？”如果说“这个问题是革命的首要问题”，那么对于和平年代而言，也许我们就应当这样发问：谁是犯罪人，谁是无辜者？这个问题是（刑事）法治的首要问题。

在刑法、刑事诉讼法面前，没有身份，只有角色；没有敌人和朋友之分，只有犯罪人和非犯罪人之分。唯有从同一个屋檐下出发，对不同的犯罪和犯罪人的区分才有意义，才不至于带来任意的混淆和对法治的威胁，这是本文临近结尾时作者想再次强调的一个观点，或者说想表达的一种感受。

[1] Francisco Munoz Conde, An International Criminal Law for Enemies? International Conference on Sino-Canadian Criminal Theories, November 2006. 另一位美国学者也对雅氏的“敌人刑法”作了类似的解读：1、推进“阴谋”刑事责任化；2、不论行为实施还处在如何早期的阶段，被告人都要承担全部惩罚；3、从偏重对犯罪的惩罚变为预防，尤其是对有组织犯罪；4、减少程序保障。参见（美国）George P. Fletcher, The Grammar of Criminal Law, American, European and International, New York: Oxford University Press,2006, P230 footnote 138.

[2] 参见（德国）雅科布斯：“市民刑法与敌人刑法”，徐育安译，载（台湾）许玉秀主编：《刑事法之基础与界限》，台北学林出版公司2003年版。

[3]参见（台湾）曾淑瑜：“评雅科布斯的‘敌人刑法’”，载《中加刑法理论国际研讨会论文集》，2006年11月。

[4] 参见（台湾）黄经纶：“对抗‘敌人刑法’——浅析雅科布斯的敌人刑法与德国法下客观法秩序维持之冲突性”，载《刑事法杂志》第48卷第5期。

[5]参见（台湾）林立：“由雅科布斯‘仇敌刑法’之概念反省刑法‘规范论’传统对抵抗国家暴力问题的局限性”，载《政大法学评论》第81期，2004年10月。

[6]参见（台湾）曾淑瑜：“评雅科布斯的‘敌人刑法’”，载《中加刑法理论国际研讨会论文集》，2006年11月。

[7]参见（台湾）黄经纶：“对抗‘敌人刑法’——浅析雅科布斯的敌人刑法与德国法下客观法秩序维持之冲突性”，载《刑事法杂志》第48卷第5期。

[8]参见何庆仁：“刑法的沟通意义”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第18卷，北京大学出版社2006年版。

[9]参见（台湾）林立：“由雅科布斯‘仇敌刑法’之概念反省刑法‘规范论’传统对抵抗国家暴力问题的局限性”，载《政大法学评论》第81期，2004年10月，以及（台湾）黄经纶：“对抗‘敌人刑法’——浅析雅科布斯的敌人刑法与德国法下客观法秩序维持之冲突性”，载《刑事法杂志》第48卷第5期。

[10]参见（德国）雅科布斯：“市民刑法与敌人刑法”，徐育安译，载（台湾）许玉秀主编：《刑事法之基础与界限》，台北学林出版公司2003年版。

[11] 参见（德国）Gerhard Strate, Justice and Terrorism. In www.strate.net/e/publications/justice.

[12] George P. Fletcher, The Grammar of Criminal Law,230,Fn.138.

[13] Francisco Munoz Conde, An International Criminal Law for Enemies? International Conference on Sino-Canadian Criminal Theories, November 2006.

[14] 虽然恐怖分子在发起战争时并不会遵守这样的规定，但作为反击的国家，却必须遵守。

[15] 参见冯军：“死刑、犯罪人与敌人”，载《中外法学》2005年第5期。

[16] 参见何庆仁：“刑法的沟通意义”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第18卷，北京大学出版社2006年版。

[17] 据公安部原副部长俞雷回忆：“1958年，全国逮捕了上百万人，有不少属于人民内部矛盾的问题被作为反革命或刑事犯罪处理了。这还不包括其它手段抓的，如社办劳教，是由人民公社办的。”参见俞雷：“正确区分和处理两类不同性质矛盾的典范”，载《中共党史研究》2002年第4期。

[18]参见谢维营：《哲学的魅力:思想探索的快乐》，上海人民出版社2006 年版，第259-260页。

[19] 参见张奎良：“关于两类矛盾问题的沉思”，载《求是学刊》2004 年第2 期。

㈡ 如何评价轻型化和非犯罪化对刑法改革的影响

非刑罚化——当代刑法改革的主题
来源： 作者：
【内容提要】本文论证了非刑罚化运动发端的刑事观念基础，分析了非刑罚化运动的方式和途径，主张我国应当实行“轻轻重重，以重为主”的刑事政策，在以严刑惩治重大犯罪的同时，适时地对轻微犯罪进行非刑罚化。
一、非刑罚化：发端及其观念基础
德国当代著名刑法学家汉斯·海因里希·耶塞克曾经指出，通过对犯罪学的研究以及与此相联系的各种研究，现代刑事政策在怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪方面，大致已经形成了以下三个共识：第一，立法者为了避免不必要地将某些行为规定为犯罪，同时也是为了在一般人的思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共秩序所必需的最低范围之内。第二，因为大部分人都是正常发展的，所以，对于有轻微甚至中等程度的犯罪行为的人，应当扩大在自由状态中进行考验的办法。犯罪暗数的研究不仅揭示了犯罪的普遍存在，而且发现，同导致人们陷入重罪的诱惑力相比，公民对法律的忠诚更强有力。只要人们对那些现实地威胁法律所保障的和平的严重犯罪还保有免疫力，就不应当认为公共安全受到了威胁。因此，对于有轻微甚至中等程度犯罪行为的人，应当扩大采取在自由状态中进行考验的办法。第三，应当使警察和司法机关的工作集中于较严重的犯罪，至于轻微的犯罪则委托给行政机关通过简易程度予以处理。〔1〕耶塞克教授的这一席论述实际上勾勒出了当代世界性刑法改革运动的一大原则——刑法谦抑和两大主题——非犯罪和非刑罚化。
非犯罪化和非刑罚化作为当代世界性刑法改革运动的两大主题，是作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。
刑法谦抑原则首先严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈，能不作犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理。在西方国家道德高度刑法化、刑法高度道德化的刑事政策思想和“立法定性·司法定量”的犯罪化模式既存条件下，刑法改革首先是通过将传统的道德犯罪、危害不大的行政犯罪进行非犯罪化处理的方式体现刑法谦抑原则的。而我国则主要是通过“立法定性限制加定量要求”的犯罪化模式来严格控制法定犯罪圈的。尽管两种模式利弊不一，但在体现刑法谦抑原则方面则可以说是殊途同归。其次，刑法谦抑原则还要求严格收缩法定刑罚圈，广泛适用刑罚替代措施。所谓严格收缩法定刑罚圈，是指尽管行为构成了犯罪，依法应当追究刑事责任，但在决定对犯罪行为的反应方式时，严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件，在能不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，即排除刑罚的适用，改用非刑罚处理手段。这就是当代刑法改革运动中非刑罚化运动的主要内容。
非刑罚化运动作为与非犯罪化并驾齐驱的当代刑法改革的主题之一，是目的刑主义刑法思想对报应刑主义思想论战的产物。报应刑植根于人类根深蒂固的“善有善报，恶有恶报”的报复情感。19世纪的英国著名刑法史学家詹姆斯史蒂芬（JAMESSTEPHEN）曾说：“报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。”〔2〕经过康德的道德报应主义（注：康德的道德报应主义认为，犯罪是具有自由意志的人实施的违反理性的绝对命令的行为，刑罚则是针对犯罪人因犯罪而引起的道义责任所施加的公正的惩罚和报应，是理性的当然要求。）、黑格尔的法律报应主义（注：黑格尔的法律报应主义认为，犯罪否定了作为绝对的定在的法，刑罚则是犯罪对法的否定的否定，刑罚的本质在于对犯罪的否定和扬弃，通过否定的否定，法才能显示其有效性，正义才能得到恢复。）和宾丁的规范报应主义（注：宾丁的规范报应主义认为，犯罪是以刑罚法规为前提的对规范的违反，刑罚则是国家基于要求犯罪人服从规范的权利，而对其否定规范的犯罪行为的否定。）的理论推动，报应刑作为一种系统的刑罚理论，主张犯罪是一种恶害，刑罚只不过是社会犯罪这种恶害行为的恶的反应方式，刑罚意义和本质在于报应犯罪行为所造成的恶害，用刑罚所施加予罪犯的痛苦来均衡犯罪行为的恶害和罪犯的罪责，以实现社会正义。在报应刑看来，刑罚应当从所有预防犯罪的目的构想中解脱出来，而单纯作为对犯罪恶害的公正报应，刑罚的科处应当以犯罪为法律上的唯一原因，犯罪的恶害程度应当成为决定刑罚轻重程度的唯一依据。简言之，报应刑主张刑罪相报，有罪必罚，罚必当罪，只追求正义的恢复和人类报复情感的满足，不考虑刑罚的功利目的尤其是预防再犯的必要性。在报应刑思想指导下，罪必刑，刑即罪，法定犯罪圈和法定刑罚圈完全同其范围。
而目的刑主义则认为，无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的恶害或者恢复犯罪行为发生前的原状，因而着眼于犯罪恶害程度的刑罚报应总是被动的、消极的、徒劳的。事实上，刑罚只要是国家的，就不可能是原始本能的、冲动的东西，其自身一定会有某种必要性和目的性。例如，李斯特指出：“法的目的观念是内在的，这个法的目的观念是法的本体。……只有用刑罚目的观念来彻底约束刑罚权力，才是刑罚主义的理想。”〔3〕罗尔斯则进一步明确指出：“刑罚妥当与否，只能依据刑罚作为维护社会秩序的工具、实施它的可能效果来评价。如果实施刑罚的结果表明它具有促进社会利益的效果，它就是适当的；否则，就是不妥的。”〔4〕目的刑论主张，一方面，刑罚必须是达成社会防卫的合理目的的手段；另一方面，刑罚又必须为防止具有社会危害性的人实施危害社会行为的目的服务，以每个罪犯的个别情况为标准来确定个别的刑罚。根据对犯罪原因和犯罪人情况的实证的科学研究，目的刑论主张对不同类型的罪犯适用不同的处分，如恩里科菲利主张对生来犯罪人和不能改造的习惯犯罪人适用隔离处分，对可能改造的习惯犯罪人和偶然犯罪者适用治疗、矫正处分，对激情犯给予损害赔偿处分，对行刑终了仍有危险性的人和虽未犯罪但有犯罪倾向者预先采取防卫措施。李斯特主张，对机会犯以惩戒为主要手段，对可能改善的情况犯应当进行矫正、治疗和感化，对不可能改善的情况犯则进行长期或终身隔离。除此之外，李斯特还主张限制短期自由刑、扩大缓刑、假释的适用范围、废除或限制死刑、改进行刑设施，实行保安处分和不定期刑制度。正是以菲利和李斯特为代表的目的刑论，看到了传统刑罚对犯罪的被动的、事后的、消极的惩罚的功能局限，在积极倡导目的刑观念的同时，积极探索弥补刑罚功能不足的“刑罚替代措施”，提出了限制刑罚适用范围的犯罪的非刑罚处理和保安处分理论。在目的刑论的倡导下，在反省以剥夺自由刑为中心的传统刑罚体系的缺陷的基础上，各国刑法不同程度地规定了犯罪的非刑罚化处理的措施，从而大大限制了法定刑罚圈的范围，推动了世界性刑法改革运动中的非刑罚化运动。
二、非刑罚化：方式和途径
综合考察当今世界各国刑法改革中的非刑罚化运动，通过非刑罚化对刑罚圈进行实质限制的方式和途径主要是：
（一）通过规定免刑制度和免除处罚情节，对刑罚的适用范围进行实质限制。
脱离了报应刑藩篱的现代各国刑法，根据实现刑罚目的的需要，普遍规定了作为有罪必罚原则例外的免刑制度，对犯罪行为规定了许多免除处罚的情节。行为人只要具备了法定的免除处罚情节，尽管其行为仍然构成犯罪，但法院也只能确定其有罪，而宣告其免除刑罚处罚。如《法国刑法典》第132—58条规定：“在轻罪方面，或者除第132—63条及第132—65条规定之场合外，在违警罪方面，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告其他任何刑罚。”第132—59条规定：“如表明罪犯已获重返社会，所造成的损失已予以赔偿，由犯罪所造成的危害已告停止，可予以免除刑罚。宣告免除刑罚的法院得决定在犯罪纪录上不记载其决定。”〔5〕《德国刑法典》第60条规定：“犯罪人由于因其犯罪而遭遇生活艰难，再科处刑罚显属不当时，法院应免除其刑。但本规定不适用于犯罪人因其罪行应判处一年以上监禁刑的情况。”此外，该法第23条还规定：“行为人由于重大认识错误，按其犯罪所侵犯的对象或所使用的手段的性质，不能完成犯罪的未遂行为，法院可以免除处罚或酌情减轻处罚。第24条规定：“（1）行为人自动中止犯罪继续进行或防止犯罪完成的，不以未遂犯处罚。只要行为人自动、认真着力去阻止犯罪的完成，即使犯罪并非由于中止行为而没有完成，亦应免除处罚。（2）数人共同实施犯罪时，其中出于自己意思而防止犯罪完成的，不以未遂犯处。犯罪并非因中止行为而没有完成的或犯罪实施与中止犯先前参与行为无关的，只要中止犯出于自己意思而认真作力阻止犯罪完成的，亦应免除处罚。”〔6〕
（二）通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质限制。
所谓非刑事制裁措施，是指对依法被确定有罪的罪犯不适用刑罚，而采用刑罚以外的不具有刑事制裁性质的手段予以处分。非刑事制裁措施一般适用于有免除刑罚情节的罪犯、罪行轻微的罪犯或有轻微罪行的未成年人，它本身不具有刑罚的性质，但又可以起到弥补刑罚功能局限的作用。
随着非刑罚化运动的发展，各国刑法都规定了许多非刑事制裁措施，作为替代刑罚的制裁措施。例如，英国在1972年的《刑事审判法》规定社会服务命令（CommunityServiceOrder）和白天训练中心（DayTrainingCenter），作为对监禁刑的替代措施。德国1975年对刑法典进行一项改革排除了违警罪的刑事犯罪的性质，把违警罪只作为对法律的一般违反，只处行政罚款，而不处刑事罚金。在比利时则实行缓予起诉制度。如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄，及境遇、犯罪的性质、情节和轻重程度以及犯罪后的情况，认为可以暂缓起诉的，可以决定暂不起诉，而予以考察监督。在经过一定时期的考察监督后，如果认为犯罪行为人表现良好，则可以决定不予起诉。这一做法在本世纪60年代被引进美国后则被改造成审前考察监督制度（pretrialprobation）。被适用审前考察监督的被告人必须是被检察官认定确实犯了罪的人，如果其行为本身不构成犯罪，不能对其进行审前考察监督。因此，审前考察监督是对事实上犯了罪的人的非刑罚处理方式。与审前考察监督相适应，在美国还有一种适用范围更为广泛的非刑罚化的犯罪反应方式，这就是缓刑监督（probation）。缓刑监督，是指法官对被告人的犯罪行为作有罪宣告而不判处其刑罚，但规定一个监督考验期，在此期限内受有罪宣告的人应当在缓刑监督官的监督下遵守特别的义务。如果认为受有罪宣告的人接受监督表现良好，则期限届满后不再对其适用刑罚。目前，美国所有的司法管辖区都规定了这种缓刑监督制度。〔7〕除美国外，英国以及英联邦国家甚至大陆法系的法国、比利时、瑞典等国都采纳了这种缓刑监督制度。但是，缓刑监督虽然也是适用于犯罪人的一种处理方法，但它本质上是一种非刑罚的处理方法，与大陆法系多数国家以及美国少数州实行的缓刑制度有实质区别。大陆法系国家一般实行的缓刑制度，是指法院对被告人作有罪宣告并判处一定期限的剥夺自由的刑罚，同时根据一定的条件暂缓刑罚的执行，规定一定的监督考验期限和应当遵守的特别义务，如果认为犯罪人接受监督表现良好则不再执行原判刑罚。在美国，这种缓刑制度叫做暂缓监禁（suspendedsentence），仅有少数几个州实行这种暂缓监禁制度。暂缓监禁实际上只是监禁刑的一种执行方法，尽管暂缓监禁的实际后果可能是不再执行原判监禁刑。在美国，除了上述非刑罚处理方法外，人们还努力争取公共和私人的帮助以及利用调解程序，并且通过某些非官方机构和团体的介入，避免使冲突诉诸刑事诉讼。这就是所谓的“转处”（Diversion）。〔8〕转处的最早尝试出现于本世纪60年代末70年代初。1969年费城市政法院设立了仲裁庭（），1970年在俄亥俄州发展了一项哥伦布市首席检察官之夜间公诉人计划（theColumbusCityAttorney'sNightProsecutorProgram）。这两项计划都在法庭之外处理大量的轻微刑事案件，给予冲突双方讨论其冲突的机会，并试图解决纠纷。哥伦布市计划的调解人是受过专门的调解技巧训练的法学院学生。该项计划推出不久，即大受欢迎，得到广泛传播。1974年联邦司法部一官员委员会将该计划列为样板工程。至80年代，超过30个州的大约140个城市都实施了类似的转处计划，其名称也叫法不一，如“居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等。〔9〕在加拿大，这一潮流被称为“非司法化”。
在原苏联东欧地区，则有同志审判会或企业法庭专门审判轻微犯罪案件。〔10〕（三）通过保安处分，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围。
保安处分（sicherndemassnahmen），是指国家基于维护法社会秩序之必要及满足社会大众之保安需求，在行使刑罚权之外，对于特定的行为人，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段所为之具有司法处分性质的保安措施。保安处分一般适用于无刑罚适应性的无责任能力人、限制责任能力人、具有特种危险性的犯罪人如习惯犯、常业犯和累犯等，在有的国家保安处分还适用于未曾犯罪但恶性重大者。
保安处分是近代刑罚理论由报应刑向教育刑转化的结果，是刑法理念革故鼎新的理论结晶，是刑事实证学派与刑事古典学派论战的产物。作为一种刑事政策思想，保安处分最初由德国刑法学者克莱因提出。他认为，维护公共安宁和幸福是一切刑事立法的唯一正当根据。因此，就有必要在刑罚之外另行根据行为人的犯罪危险性予以保安处分。因为“刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确切内容，而保安处分则具有以行为人的犯罪危险性为基准科处的不定期的内容。”〔11〕
经过近一百年的努力，保安处分在绝大多数国家的立法中得到了确认，内容日益丰富和完善。综观各国立法例，广义的保安处分可以分为对人的处分和对物处分两大类。对物的处分一般包括解散法人、封锁营业场所、没收违禁物品；对人的保安处分可以分为剥夺自由的处分和限制自由的处分两类。“所谓剥夺自由的保安处分，乃指剥夺受处分者的人身自由，而收容于保安处分执行机构或社会治疗机构，接受监护、治疗、禁戒、感化教育、强制工作与保安监禁等的保安处分。”〔12〕剥夺自由的保安处分措施主要有以下七种：（1）疗护处分，即对于无刑罚适应性的心神丧失人及限制责任能力的精神耗弱人所为的治疗与保护的处分。德国、意大利、日本及我国台湾有此规定。（2）强制禁戒处分，即强制吸食烟毒或使用麻醉药品及兴奋剂等成瘾者以及酗酒者所为的戒除处分。德国、意大利、瑞士、日本及我国台湾刑法有此规定。（3）强制治疗处分，即强制患有某种传染病之特定犯罪人接受医药治疗的处分。我国台湾刑法有此规定。（4）感化教育处分，即对于未成年触犯刑法，或有触犯刑法之虞，或有影响社会治安之虞者，基于防患于未然与社会保安之需要所为的强制教育的矫治处分。各国刑法大多有此规定。（5）强制工作处分，即对于一切出于怠惰与游荡成性，厌恶从事正当工作而致犯罪者的一种劳动训练的处分。德国、瑞士、奥地利以及我国台湾刑法曾有此规定。（6）保安监禁处分，指采取刑罚与保安处分二元制的国家刑法中对于习惯犯和常业犯所设的处分手段，其内容是对于已受长期刑罚执行而未能矫正的习惯犯与常业犯予以不定期的预防性监禁，是最严厉的保安处分手段。德国、瑞士、英国规定有此种处分。（7）收容于社会矫治机构，即成立专门的社会矫治机构，以特别的社会处遇与辅导以及精神医学的治疗方法对罪犯进行矫治和再社会化的工作。丹麦、荷兰和德国刑法有此规定。〔13〕而限制自由的保安处分则主要有下列五种：（1）剥夺驾驶许可处分，即对于欠缺驾驶能力，显然不适宜驾驶机动车对参与道路交通的犯罪人所为的一种驾驶许可的剥夺处分。德国刑法有此规定。（2）禁止执业处分，即对于滥用其职业或营业上的专业知识或特有关系而为故意犯罪或破坏其职业或营业上的义务者，禁止其在一定期间内或永久从事该项职业或营业的处分。（3）素行考管处分，即对于具有再犯危险的累犯，在其刑满出狱后进入自由社会生活前的危险时期中的一种辅导、考核与管理的处分，以防止其在释放后的危险时期内再犯新罪。（4）保护管束处分，即对于有较轻社会危险性的犯罪人，委托其所在地的警察机构、自治团体、慈善团体、本人的亲属或其他适当人员予以保护或赦免后强制其离境或遣送回国的处分。〔14〕
三、非刑罚化：评价与选择
在现代刑法思想和刑事政策影响下，非刑罚化运动已经成为席卷世界多数国家的刑法改革运动的主题，对各国传统刑法产生了重大而深远的影响。非刑罚化对传统的报应性刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，推动了社会对于犯罪和罪犯的态度的改变，同时也节约了国家刑罚资源的投入，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济的选择。各国对轻微犯罪以及中等严重程度的犯罪广泛适用非刑罚制裁措施的实践效果表明，社会对这些不严重威胁社会秩序和公共福利的犯罪采取较以往更为宽容的态度，并没有导致犯罪率的明显上升。相反，由于非刑罚制裁措施的独立或辅助适用，在很大程度上避免了传统刑罚特别是短期剥夺自由刑的种种弊端，从而有效地控制了一段时期以来累犯率和再犯率明显上升的局面，总体上保持了犯罪形势的相对稳定，有的国家如美国近年来甚至还出现了犯罪率连续、明显下降的趋势。
非刑罚化运动代表了现代社会宽容轻微犯罪的最新趋向，但是，不能因此认为非刑罚化已经成为现代西方刑事政策的主导方面。事实上，基于目的刑观念和成本—效益观念的现代西方国家的刑事政策，在强调对轻微犯罪甚至一般犯罪非刑罚化的同时，也十分重视集中有限刑罚资源严厉惩罚严重犯罪。前者代表了现代西方国家刑事政策中“轻轻”的一面，后者则代表了现代西方刑事政策中“重重”的一面。“轻轻重重”的刑事政策与美国的“轻轻重重”的刑事政策在侧重点方面还是有实质区别的。一般认为，欧洲一些国家的刑事政策表现为“轻轻重重，以轻为主”。而美国的刑事政策则表现为“轻轻重重，以重为主”。〔15〕
我国是社会主义国家，惩办与宽大相结合是我国的基本刑事政策。和世界性的非刑罚化运动相联系，我国刑法也规定了对犯罪人免除刑罚处罚的制度和免除处罚情节。根据我国刑法规定，法定免除处罚情节包括应当免除处罚情节和可以免除处罚的情节。其中，应当免除处罚的情节有：犯罪中止并且没有造成损害的；防卫过当；避险过当；胁从犯；犯罪后自首并有重大立功表现等。可以免除处罚的情节则有：在我国领域外犯罪，在外国已经受过刑罚处罚的；又聋又哑的人或者盲人犯罪的；预备犯；犯罪中止造成损害的；从犯；犯罪以后自首，犯罪又较轻的；有重大立功表现的；个人贪污数额在5000元以上不满10000元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的；行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的；非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，等等。另一方面，我国刑法也规定，对犯罪情节轻微的人可以用非刑罚处理办法替代刑罚，第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”此外，我国在实践中还有对有轻微违法犯罪行为的人适用的各种行政性的强制性措施，如劳动教养、收容教养、强制戒除等。这些措施作为非刑罚强制措施的适用，在实质上限制了刑罚的适用范围，是我国对轻微违法犯罪行为进行非刑罚化处理的重要方式。
但是，总的说来，受刑法泛化、刑法万能和重刑主义的法律文化传统的影响，我国刑事立法和刑事司法并没有对非刑罚化运动给予足够关注，立法上的非刑罚处理措施没有形成一个系统、完整的刑法制度，司法实践中用非刑罚处理办法替代刑罚处理轻微犯罪案件的案例更是凤毛麟角。近十多年来，严峻的犯罪形势迫使立法者不断制定强化刑罚制裁力量的新刑事法律，司法实践中则根据这些刑事法律广泛适用重刑和死刑，但居高不下的犯罪率和大案要案率并未因严峻刑罚而得到有效遏制。实践中形成了刑不压罪、犯罪量和刑罚量螺旋式地恶性上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性对抗局面。在某种意义上，这种罪刑结构性对抗实际意味着我国刑法的运行已经面临着一场基础性危机。
我们认为，化解这场刑法基础性危机可能具有多种方式和途径。但是，转换刑法思维，革新刑事政策，调整社会对犯罪反应方式的结构，无疑是其中的一项重要选择。转换刑法思维的重要方面就是彻底扬弃报应刑观念，张扬刑罚谦抑和刑法经济观念，承认刑罚的最后手段性，根据成本—效益分析选择社会对犯罪的反应方式。革新刑事政策，就是要以符合刑法谦抑和刑法经济原则，同时又不放松对严重犯罪严厉打击的“轻轻重重”的刑事政策取代我国实行了十多年之久而实践效果不佳的片面的“从重从快严打方针”。当然，根据我国目前的社会发展状况特别是犯罪形势比较严峻的现实，我们选择的“轻轻重重”的刑事政策应当是类似美国的“轻轻重重，以重为主”的刑事政策。根据这样的刑事政策，我们的刑事立法和刑事司法在确定对犯罪的反应方式时，应当对不同侵害性质和危害程度的犯罪实行区别对待，该重的重，该轻的轻，对于性质、情节和后果都比较轻微的犯罪则尽量不用刑罚手段予以调整，这样我们才可能以最少的刑罚资源投入达到最大的控制和预防犯罪的效果，从而使我国刑法的运行实现效益最大化。

【参考文献】
〔1〕［德］汉斯·海因里希·耶塞克.世界性刑法改革运动概要［J］.法学译从，1988.3.
〔2〕SanfordH.Kadish,EncyclopediaofCrimeandJustice,
TheFreePress,p.518
〔3〕李斯特.刑法的目的观念，转引自甘雨霈.刑法学专论［M］.北京：北京大学出版社，1989.263.
〔4〕［美］理查德·霍金斯.美国监狱制度——刑罚与正义［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1991.98.
〔5〕罗结珍译，高铭暄专业审校.法国刑法典（1994年3月1日生效）［A］.北京：中国人民公安大学出版社，1995.40—41.
〔6〕储槐植.美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编［M］.北京：北京大学出版社，1994.199.
〔7〕储槐植.美国刑法［M］.北京：北京大学出版社，1996.
〔8〕［法］马克·安赛尔.从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展［J］.中外法学，1989.2.
〔9〕SanfordH.Kadish,,P.624.
〔10〕［波兰］斯瓦克.波兰刑法典中的非刑罚处置措施［J］.法学译丛，1988.5.
〔11〕［日］木村龟二.刑法学词典［M］.上海：上海译文出版社，1991.465.
〔12〕林山田.刑罚学［M］.商务印书馆，1983.350.
〔13〕同〔4〕，351—367.
〔14〕同〔4〕，367—379.
〔15〕杨春洗.刑事政策论［M］.北京：北京大学出版社，1995.420

㈢ 什么是“刑法人类学派”什么是“刑法社会学派”谢谢大家。

刑事人类学派

它是首先攻击刑事古典学派教条主义研究方法，而以人类学方法研究犯罪的学派，产生于19世纪70年代，创始人是意大利都灵的一名法医学教授C.龙勃罗梭，继之而起的代表人物有意大利学者E.菲利（1856～1929，以后又转向刑事社会学派）和R.加罗法洛(1851～1934)。这个学派又称龙勃罗梭学派，因为上述3人都是意大利人，所以也被称为意大利学派。
龙勃罗梭的成名著作是《犯罪人论》（1876）。他用解剖学的方法对一部分囚犯的生理构造进行统计归纳研究，认为犯罪原因存在于隔世遗传和病理关系两个方面。所谓隔世遗传指犯罪人的身体具有先天的动物特征，例如有巨大的颚、高颧骨、发达的眼巢弓、很强的犬齿等，这些都是肉食动物及野蛮人的特征。所谓病理关系指犯罪人身体发育上的缺陷和疾病，特别是癫痫性的疾病。他认为上述两个原因是先天的。具有这两种先天特征的人，有犯罪的必然性，同“自由意志”没有联系，于是提出“天生犯罪人”的结论。他还论证这种天生犯罪人在犯人中约占1/3，是侵害社会安宁的罪犯队伍的主要部分和最有害的部分，因此主张预先对他们采取保安措施，予以隔离，从而进行预防。
上述论点在理论上完全背离法制原则，在政治上为帝国主义统治服务，反对劳动人民的革命斗争，在龙勃罗梭和R.拉斯基合著的《法律及刑事人类学关系中的政治犯罪与革命》(1890)一书中，作者竟力图证明巴黎公社的革命者都是“天生犯罪人”。

刑事社会学派

这一学派认为犯罪与社会环境有关，但又采用刑事人类学派的部分理论。1869年，比利时人A.凯特莱（1796～1874）著《社会物理学》一书，强调犯罪的发生和消灭、增加和减少，都受社会环境的影响。这种观点为德国人 F.von李斯特和菲利等人吸取。进入19世纪90年代，李斯特、菲利协同A.普兰(1845～1919)、G.A.van哈默尔(1842～1917)等人组织国际刑法学会，刑事社会学派的主张就由这个组织代表。他们主张犯罪是犯人的个性与自然，尤其是社会环境(指失业、贫困、通货膨胀、居住条件恶劣、酗酒、娼妓等)的产物。他们虽也承认经济的影响，但拒绝从社会制度去探究犯罪原因。
刑事社会学派虽不承认天生犯罪人理论，但断言有一种人，由于生理或心理上存在某种缺陷，而处于犯罪的“危险状态”，特别容易受社会上的“犯罪传染病”的传染。因此主张对这些不能矫正的“危险状态的承担者”采用不定期刑。这种“危险状态”论在垄断资本主义国家曾风靡一时，流派很多。其中最著名的，在美国有R.庞德主张的“预防刑法论”；在德国有李斯特、M.利普曼(1869～1928)主张的“教育刑论”等。名目虽多，但异曲同工，都是为垄断资产阶级制定镇压人民的刑法制造理论根据。一些帝国主义国家利用刑事人类学派和刑事社会学派的理论，废弃了刑事立法上的罪刑法定主义、罪刑相适应原则和人道主义原则。第二次世界大战前的《意大利刑法典》和希特勒修订的《德国刑法典》，就是典型例子。
墨索里尼在1930年制定了新的《意大利刑法典》，在刑法史上第一次把保安处分作为制度规定下来：不论是否实施了犯罪，只要是法官推定为“对于社会有危险性的人”，就可以适用保安处分。希特勒也对德国1871年《刑法典》进行了多次修改，使之日益法西斯化。如1933年在第1章后面补充了“第一章之一”，规定系统的“保安和矫正处分”，在其 7项措施中，就有“去势”（即消灭生殖机能和性机能）一项，并且不规定保安处分的期限。1935年又把原第 2条规定的罪刑法定原则改为：“任何人，如其行为依法律应处罚者，或依刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应受处罚者，应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者，应依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。”所谓“人民的健全正义感”，是由忠于法西斯主义的法官裁定的，其结果无异于取消刑法。这一时期的德国还颁布了大量的特别法，法外制裁更难以数计。
第二次世界大战后，法西斯主义受到人们的深恶痛绝。一些国家对刑法进行了改革。1962年，美国由法律研究所提出了一个《标准刑法典》草案，促使联邦和州的刑法进行一次全面的审查。1966年美国国会建立的全国联邦刑法改革委员会，于1970年提出了一个研究草案，经过 9年的工作，它已于1979年由参院通过。在英国已经通过了几个重要的改革（包括盗窃法、性犯罪法、非预谋杀人法），而且英国法律委员会正在从事编订刑法典的工作。这些改革使英美法系成文法的重要性大大增加。联邦德国也对刑法进行了修改、补充和改革，特别是1969年，通过了修改总则的法律，1974年通过了修改分则的法律，最终形成了一部新的《刑法典》，在1975年1月1日生效。在其他一些国家，如法国、奥地利、意大利、瑞士、巴西、日本等，也都对刑法进行了改革。
以上这些国家在刑法的改革中大致有以下一些倾向：①恢复传统的资产阶级观点，认为在理论上刑法是超阶级的。例如联邦德国H.-H.耶舍克(1915～ )就认为，刑法是全民的而不带有阶级性质，因为它不是保证某个阶级利益的工具，而是保卫由自由的人组成的整个社会。②在立法上恢复资产阶级传统的一些民主原则，重新规定了“罪刑法定主义”，如《德意志联邦共和国刑法典》第 1条宣布法无明文规定不为犯罪的原则。《奥地利刑法典》（1975年1月1日生效）第1条规定，没有法律就没有刑罚。日本《刑法修正草案》、美国《标准刑法典》草案都有类似规定。同时，“罪刑相适应”原则和减轻刑罚、废除死刑的适用等，也在一些国家的刑法改革中得到体现。但是，在另一方面，一些国家却又制定许多特别刑事法规，排除了普通刑事法律中某些规定的适用。如1975年10月德意志联邦议会通过关于激进分子的法律，规定了广泛的法律加以禁止的职业。同时，在一些欧洲大陆法系国家，仍保留保安处分制度，在英美法系国家，仍保留不定期刑制度。

㈣ 德国刑法学总论的目录

刑法学是最精确的法学(译者序) 献辞中文版序言第三版序言第一版序言缩略语索引第一章基础第1节 形式意义上的刑法。定义和界一、惩罚(刑罚和保安处分)作为刑法的形式定义标准和二元制惩罚制度二、作为公法的刑法。纪律处分，罚款和秩序性措施作为非刑事性惩罚三、附属刑法四、作为全体刑法科学部分领域的实体刑法；全体刑法科学中的不同分支五、实体刑法的总论部分第2节 实体的犯罪概念。作为辅助性法益保护方法的刑罚及其与其他类似性惩罚在内容上的界限一、实体的犯罪概念二、作为刑事可罚性条件的法益侵害三、过去各种法益定义的失当四、从宪法中引导出的法益概念五、法益概念的可变性六、法益保护的界限问题七、危险刑法，风险刑法，通过刑法对未来的保护：法益保护的终结? 八、法益和行为对象九、没有法益保护的刑事法律是没有意义的吗? 十、立法者能否承担惩罚侵害法益行为的义务? 十一、法益保护的辅助性十二、文献中的不同观点十三、刑罚与其他类似惩罚手段在内容上的界限第3节 刑罚与保安处分的目的与正当化一、刑罚的目的；刑罚理论二、保安处分的目的与界限；刑罚与保安处分的关系三、赔偿作为刑法上的第三条道路? 第4节 1871年以来的德国刑法改革一、1871年的帝国刑法典二、第一次世界大战之前的发展三、魏玛共和国时代的改革工作四、纳粹时代五、改革工作的重新进行六、“1962年草案”和“选择性草案” 七、1969年以来的改革立法工作八、改革的内容第5节 法治原则与刑法的解释和在时间上的适用之间的关系一、没有法律就没有犯罪和刑罚二、法治原则的四项作用三、关于法治原则的历史与国际性适用四、法治原则今天仍然具有生命力的国家理论性和刑法性根源五、解释与禁止类推六、禁止作为刑罚基础和使刑罚严厉的习惯法七、禁止溯及既往和刑法在时间上的适用八、禁止不确定的刑法和刑罚第6节 行为刑法和行为人刑法一、概念性说明。在现行法律中占支配趋势的行为刑法二、弗兰茨.冯.李斯特及其继承者的行为刑法和行为人刑法三、30年代的行为人刑法趋势。生活方式罪责。犯罪学和规范性行为人类型四、现行法律中的行为刑法和行为人刑法第7节 刑法信条学和刑法体系。一般犯罪理论的基本问题一、信条的任务和刑法的系统学说二、刑法体系的基本概念三、新近犯罪理论的历史发展四、传统刑法体系的成就和局限性；刑法信条学的体系性思考和问题性思考五、目的论和刑事政策性的体系性建议的基础第二章 行为、轻罪、重罪第8节 行为一、行为概念的任务二、刑法信条学发展中的行为定义。阐述与批判三、人格的行为概念第9节 轻罪和重罪一、关于区分的历史二、现行法律中的规定和实践意义三、现行法律中“抽象”理论的实现及其在罪刑法定基本原则中的基础四、界限划分问题第三章 行为构成第10节 行为构成的理论一、体系性行为构成，保障性行为构成，错误性行为构成二、关于行为构成作为体系范畴的发展三、行为构成和违法性的关系四、社会恰当性和排除行为构成五、开放的行为构成和评价总体构成行为的特征六、客观的行为构成和主观的行为构成七、行为构成中的行为无价值和结果无价值八、行为构成的种类第11节 归责于客观行为构成第一、因果关系的理论一、关于因果概念在自然科学和哲学上的困难性二、等值理论(条件理论) 三、等值理论的具体问题四、适当理论和意义重大理论第二、进一步归责于客观行为构成一一、侵害性犯罪二、危险性犯罪第12节 故意和行为构成错误。在因果关系偏离时归责于故意一、故意的基础和表现形式二、行为构成错误三、在因果关系偏离时对故意的归责第13节同意一、关于同意的理论地位二、作为排除行为构成根据的同意三、缺乏或者限制同意可能性的行为构成四、同意的宣告、对象、时间和撤消五、理解能力六、同意中的代理人七、同意中的缺乏意志八、关于同意存在的错误或者同意不存在的错误第四章 违法性第14节 不法理论的基本问题一、违法性和不法二、形式违法性和实质违法性三、被害人信条学和实质性不法四、不法和无法领域五、违法性和法制的统一六、关于正当化根据的体系化七、正当化根据的竞合八、正当化的错误问题九、正当化根据的作用十、具体正当化根据的表现和划分第15节 紧急防卫一、紧急防卫权的基本原则二、关于紧急防卫权的历史发展三、紧急防卫中的攻击四、攻击的违法性五、攻击正在进行六、具有紧急防卫能力的利益七、防卫的必要性八、紧急防卫的要求性九、主权行为和紧急防卫权十、紧急帮助十一、限制在攻击者及其法益上的紧急防卫十二、防卫的意志作为主观性正当化因素? 第16节 正当化紧急状态和相关案件第一、第34条的基本规定一、当前紧急状态权的发展二、紧急状态的危险三、利益冲突中的权衡四、适当性条款五、正当化紧急状态的其他问题第二、民法中的攻击性紧急状态，《德国民法典》第904条第三、民法中的防卫性紧急状态，《德国民法典》第228条第四、正当化的义务冲突第五、类似紧急状态的状况第六、《德国基本法》第20条第4款的抵抗权第17节 职务权和强制权；官方的批准第一、职务承担者的侵犯权第二、违法而又有约束力的命令第三、代替公共机关所为的行为一、临时羁押二、自助权第四、责打权一、私人责打权二、老师有责打权吗? 第五、官方的批准第18节 出于允许性风险的正当化根据第一、推定的同意一、正当化根据的结构二、推定同意的辅助性三、自私行为中的推定同意? 四、确定推定意图的标准五、错误和审查义务第二、合理利益的利用一、关于第193条的结构二、作为正当化根据的合理利益的利用三、第193条没有超越侮辱行为构成的扩展四、利用合理利益的具体条件第三、艺术自由一、作为独立正当化根据的艺术自由二、根据《德国基本法》第5条第3款产生的正当化根据的条件第五章 罪责和责任第19节 责任原理的基本问题一、罪责和预防必要性作为刑法责任的条件二、从心理性罪责概念到规范性罪责概念三、关于规范性罪责概念的批评四、刑法中罪责的内容性规定(实质性罪责定义) 五、刑罚基础的罪责和量刑的罪责六、排除罪责的根据和免责的根据? 七、构成行为责任的毛拉赫原理八、构成行为罪责和生活方式罪责第20节 罪责能力第一、成年人的罪责能力一、法律规定的基础二、生物学和心理学的连接性诊断结果三、理解能力和控制能力四、重大减弱的罪责能力第二、孩子和青少年的罪责能力第三、原因自由行为第21节 禁止性错误一、禁止性错误的规则。信条性发展和法政策难题二、不法意识的对象三、不法意识的表现形式四、禁止性错误的意识形式五、有条件的不法意识六、禁止性错误的可避免性七、禁止性错误的法律后果八、禁止性错误的特殊规则第22节排除责任的紧急状态和类似案件第一、第35条的紧急状态一、有关规定的体系性位置和目的论内容二、当前无法用其他方法避免的危险三、能够在紧急状态中保护的法益四、享有特权的人员范围五、避免危险的行为六、根据第35条第1款第2项拒绝排除责任七、对紧急状态情况的错误认识八、紧急状态行为的参与人第二、第33条的紧急防卫超过限度一、有关规定的体系性位置和目的论内容二、排除责任的冲动三，有意识和无意识的超过紧急防卫限度四、集中的和扩展的紧急防卫超过限度五、对无关的第三人造成的损害六、防卫挑拨状态下的紧急防卫超过限度七、假想的紧急防卫超过限度八、第33条可以类推地适用于其他对正当化基础的超越? 第三、良心行为一、德国基本法第4条作为刑法判断的基础二、良心行为承担的刑事可罚性后果三、免除刑罚的良心行为在体系上的分类第四、民事性不服从第五、在分则中排除责任的根据一、具体案件二、这类案件的信条学讨论第六、超法规的排除责任一、非过分要求性作为超法规的免责基础? 二、危险共同体作为排除责任的基础三、选择较小的恶作为排除杀人责任的根据? 第六章 其他刑事可罚性的条件第23节 刑事可罚性的客观条件和排除刑罚的根据一、超然于责任之外的刑事可罚性条件。设问与举例二、第四个犯罪范畴在主导理论中的过分扩展三、刑事可罚性的客观条件和排除刑罚的根据作为刑法之外居于优先地位的目的设定的情况四、其他方案五、在程序性条件中的刑事可罚性条件和排除刑罚根据的界限六、展望。在程序法中的刑法和刑法外的目的设定第七章 过失第24节 过失前言第一、行为构成一、从罪责形式到行为构成的犯罪类型一二、过失性举止行为的标准三、创设不允许危险的具体化四、关于行为构成性保护范围的具体化五、过失性标准的一般化或者个别化? 六、无意识和有意识的过失七、过失犯罪的主观和客观行为构成八、故意、轻率、简单和微小的过失作为不法和罪责的等级层次九、过失犯罪和法无明文规定不为罪第二、违法性一、原理性困难二、紧急防卫三、紧急状态四、推定的同意和同意第三、罪责和责任一、排除罪责的一般根据二、排除罪责的补充根据人名一览表内容索引
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㈤ 美国一级谋杀怎么判

最好先了解美国的量刑方式
你会更明白一些

量刑制度 （ sentencing system ）直接影响刑罚效能，所以它在刑法中始
终占着至关重要的位置，理所当然地受到国家的重视。
一、量刑模式
量刑模式指刑罚裁量的类型。美国的量刑模式有四种：
1 ．立法模式。即法律上对犯罪行为规定了绝对确定的刑种和刑度，法律
没有给法官量刑上的自由裁量权。例如，在废除了死刑的一些州里，法典规
定 “一级谋杀罪判处终身监禁”，在司法实践中凡遇一级谋杀罪都应当判处
终身监禁。可见，量刑上的立法模式，就是量刑权掌握在立法机关手里。实
际上，立法模式只存在于个别罪。绝对确定刑的法理基础是罪刑报应原则，
没有考虑刑罚个别化。
2 ．司法模式。即法律上对犯罪行为规定的是相对确定的幅度刑，法官对
具体案件宣告的是确定刑 （称 “定期刑”）。例如，某州法典规定： “武装
抢劫初犯，判处 1 年至 10 年监禁。”法官根据案情， 自由裁量后决定对该案
犯人判处 5 年监禁。根据这种模式，法官在量刑上拥有较大的自由裁量权。
3 ．行政模式。即法官对具体案件宣告的也和法律规定的一样，是相对确
定的幅度刑，称为 “不定期刑”。法官可以： （ 1 ）按照法律规定宣告刑罚，
如法律上规定某罪处刑为 1 年至 10 年监禁，法官对具体案犯的判刑也宣告为
1 年至 10 年监禁； （ 2 ）也可以宣告法律上对该罪规定的上限刑期或者下限
刑期； （ 3 ）也可以在法律规定的限度内再宣告一个幅度刑，假定法律对某
罪规定的刑罚为 1 年至 10 年监禁，法官对本案被告人可以宣告判处 3 至 7
年监禁。
由于法官宣告的是不定期刑 （ indeterminate sentence ），犯人实际执
行的刑期是由行政系统――假释委员会 （通过监狱当局）来确定。可见，这
种量刑模式不仅法官有自由裁量权，而且行政系统更有自由裁量权，所以称
这种量刑制度为行政模式。
4 ．混合模式，也称司法、行政混合模式。在许多州，对轻罪的量刑采用
司法模式，法官宣告定期刑；对重罪的量刑采用行政模式，法官宣告不定期
刑。
就目前美国现状而言，主要量刑模式是行政模式――不定期刑。现代刑
法理论认为，刑罚的目的是威慑、改造犯人，预防重新犯罪，以便收到维护
法律秩序的功效。人是可变的，改变人的行为的主观和客观因素是很复杂的，
因此法官在判刑时很难预先规定一个犯人改恶从善的确切时间。所以，法官
不必宣告确切的定期刑，只需规定一段矫正心理和行为的可以伸缩的期限，
早更新早出狱，晚更新晚出狱，服刑期限长短的主动权操在犯人自己手里。
从理论上说，不定期刑是符合现代刑罚个别化原理的，有利于调动犯人改造
更新的主动性和积极性。不定期刑是现代刑法理论的产物。
不定期刑思想首先在十八世纪德国提出 （将不定期刑作为保安处分的基
本方法），但全面讨诸实践的却是美国。 1870 年，在辛辛那提城召开全国监
狱会议，加拿大和南美洲也派代表出席了这个会议。会上高唱不定期刑调子。
底特律监狱长布罗克韦 ① 提出的 《真正的监狱制度的理想》这篇论文引起了与
会者的极大兴趣，对推动美国量刑制度向不定期刑模式发展起了重要促进作
用。 1876 年纽约州通过的 《爱尔密拉教养院法令》规定对青少年犯 （ 16 至
30 岁）实行不定期刑，这被认为是第一个不定期刑的立法。此后不定期刑扩
大适用到普通成年犯人。纽约州的做法很快被其他州仿效。到本世纪四十年
代，美国多数州都采用了这种量刑模式，到六十年代末所有的州都广泛地实
行了不定期刑量刑制度。

㈥ 美国的刑罚裁量制度，即量刑制度 急！谢谢！

量刑制度 （ sentencing system ）直接影响刑罚效能，所以它在刑法中始
终占着至关重要的位置，理所当然地受到国家的重视。
一、量刑模式
量刑模式指刑罚裁量的类型。美国的量刑模式有四种：
1 ．立法模式。即法律上对犯罪行为规定了绝对确定的刑种和刑度，法律
没有给法官量刑上的自由裁量权。例如，在废除了死刑的一些州里，法典规
定 “一级谋杀罪判处终身监禁”，在司法实践中凡遇一级谋杀罪都应当判处
终身监禁。可见，量刑上的立法模式，就是量刑权掌握在立法机关手里。实
际上，立法模式只存在于个别罪。绝对确定刑的法理基础是罪刑报应原则，
没有考虑刑罚个别化。
2 ．司法模式。即法律上对犯罪行为规定的是相对确定的幅度刑，法官对
具体案件宣告的是确定刑 （称 “定期刑”）。例如，某州法典规定： “武装
抢劫初犯，判处 1 年至 10 年监禁。”法官根据案情， 自由裁量后决定对该案
犯人判处 5 年监禁。根据这种模式，法官在量刑上拥有较大的自由裁量权。
3 ．行政模式。即法官对具体案件宣告的也和法律规定的一样，是相对确
定的幅度刑，称为 “不定期刑”。法官可以： （ 1 ）按照法律规定宣告刑罚，
如法律上规定某罪处刑为 1 年至 10 年监禁，法官对具体案犯的判刑也宣告为
1 年至 10 年监禁； （ 2 ）也可以宣告法律上对该罪规定的上限刑期或者下限
刑期； （ 3 ）也可以在法律规定的限度内再宣告一个幅度刑，假定法律对某
罪规定的刑罚为 1 年至 10 年监禁，法官对本案被告人可以宣告判处 3 至 7
年监禁。
由于法官宣告的是不定期刑 （ indeterminate sentence ），犯人实际执
行的刑期是由行政系统――假释委员会 （通过监狱当局）来确定。可见，这
种量刑模式不仅法官有自由裁量权，而且行政系统更有自由裁量权，所以称
这种量刑制度为行政模式。
4 ．混合模式，也称司法、行政混合模式。在许多州，对轻罪的量刑采用
司法模式，法官宣告定期刑；对重罪的量刑采用行政模式，法官宣告不定期
刑。
就目前美国现状而言，主要量刑模式是行政模式――不定期刑。现代刑
法理论认为，刑罚的目的是威慑、改造犯人，预防重新犯罪，以便收到维护
法律秩序的功效。人是可变的，改变人的行为的主观和客观因素是很复杂的，
因此法官在判刑时很难预先规定一个犯人改恶从善的确切时间。所以，法官
不必宣告确切的定期刑，只需规定一段矫正心理和行为的可以伸缩的期限，
早更新早出狱，晚更新晚出狱，服刑期限长短的主动权操在犯人自己手里。
从理论上说，不定期刑是符合现代刑罚个别化原理的，有利于调动犯人改造
更新的主动性和积极性。不定期刑是现代刑法理论的产物。
不定期刑思想首先在十八世纪德国提出 （将不定期刑作为保安处分的基
本方法），但全面讨诸实践的却是美国。 1870 年，在辛辛那提城召开全国监
狱会议，加拿大和南美洲也派代表出席了这个会议。会上高唱不定期刑调子。
底特律监狱长布罗克韦 ① 提出的 《真正的监狱制度的理想》这篇论文引起了与
会者的极大兴趣，对推动美国量刑制度向不定期刑模式发展起了重要促进作
用。 1876 年纽约州通过的 《爱尔密拉教养院法令》规定对青少年犯 （ 16 至
30 岁）实行不定期刑，这被认为是第一个不定期刑的立法。此后不定期刑扩
大适用到普通成年犯人。纽约州的做法很快被其他州仿效。到本世纪四十年
代，美国多数州都采用了这种量刑模式，到六十年代末所有的州都广泛地实
行了不定期刑量刑制度。

㈦ 保安处分的种类

对人的保安处分，又分为监禁性处分和非监禁性处分两种。其中监禁性处分主要有：
（）保安监置。也称预防监禁、保安监禁，主要适用于已受长期刑罚的执行而未能矫正的习惯犯与常业犯，以及待刑执行完毕后仍有实施严重罪行的如杀人、放火、强盗等的虞犯者，一般为不定期，是一种隔离罪犯的保安措施。规定保安监禁的有瑞士、英国、前联邦德国。第二次世纪大战后，这种规定受到世界舆论的抨击，英国1967年已在法律中删除，前联邦德国在1969年开始全面修订的新刑法中，特别规定了一种“社会矫治”代替了保安监禁的职能。
（2）监护隔离。又称疗护处分，监护处分，是对无责任能力者或限制责任能力者所适用的旨在隔离排害和强制医疗措施。这种保安处分的对象，主要是两种人，一是无责任能力者，或精神障碍者，一是限制责任能力者，或精神耗弱者，前者，不发生刑罚执行问题，送专门医疗机构（精神病院或监护所）施行监护隔离或治疗即可，后者，如其犯罪可以减轻其刑，刑罚与保安处分并科，至于何者先执行，规定有先刑罚后保安处分，或者相反。对先天喑哑人是否适用监护隔离，各国刑法规定不一，意、日等一些国家持肯定立场。监护隔离对无责任能力的精神病患者来说，主要着眼于保卫公共安全的需要，并不要求受处分者有现实的危害行为。
（3）收容矫正。又称禁戒，是对病癖性违法犯罪者所采取的一种禁戒、强制矫正的措施，主要适用于酗酒者、嗜毒者或有其他恶癖的人。这种保安处分的目的是双重的，一是为了戒除受处分者的病癖，一是使受处分者获得适应正常社会生活的能力，复归社会。如果矫正与刑罚并科，一般先执行矫正，后执行刑罚，或者矫正处分执行后，法院认为无再执行刑罚的必要，可免除刑罚的执行。
（4）强制劳作。又称强制工作，是对有劳动能力而厌忌劳动的职业乞丐、常习性流浪者、一贯营利性卖淫者所采用的一种强制措施，其目的是通过劳动使这些人养成劳动习惯，成为自食其力适应社会生活的人。劳作可与刑罚并科。劳作期限一般在三年以下，也有规定不定期刑的，由法官视情况裁量。由于劳作处分是现代刑事政策的重要体现，为各国普遍采用。
（5）少年保护。又称感化教育，是对犯罪或有犯罪危险的少年人所采取的感化教育措施。主要是通过教育、改善、医疗、救助、监视、保护等方法和环节对适用对象施加影响，排除其反社会性格，使其不去犯罪或不再去犯罪，以促使社会安宁。主要适用对象，是已犯少年和虞犯少年，感化教育的内容涉及身体锻炼，道德培养、性格陶冶，知识增长和职业训练，都不具惩罚性质。少年法院、少年法庭、少年裁判所和家庭裁判所有权适用这种处分，当今各国刑法大都有少年保护处分的规定，执行少年保护的机构有少年院、救护院、保护观察所。
非监禁性处分有：
（1）保护观察。又称保护管束，是对危害较小的犯罪人所采取的一种监督与保护的措施，对少年犯可以代替刑罚的适用，对缓刑、假释犯人是作为附随处分适用的。保护观察先由美、英、德、法、意及瑞士等国确定，现已为世界各国广泛采用。保护观察的特点是社会性强，以社会力量对保护观察对象实行监督与保护。一般由法院或检察官宣告，保护官署指挥、执行观察任务，也可由寺院、教会、慈善机构、社会团体承担观护责任；另一特点是采取的方法比较缓和，对受处分者不予拘禁，依靠社会力量对受处分者进行教育和训练，改善其生活环境，调整家庭关系，排除自新障碍，促使其健康地重返正常的社会生活。在保护观察期间，如其无悔改表现，可延长期间，或改处其他更合适的保安处分。
（2）更生保护。又称司法保护，是对受过司法处理的犯罪人，为促其自力更生，适应社会生活所适用的司法保护措施。更生保护的对象原限于刑罚执行完毕的出狱者和假释出狱者，后扩大到对未进监狱但仍需保护者，如缓刑、免刑、不起诉等司法处理者以及少年院退院的人，对于更生保护的对象，国家和社会有关机构有责任为其提供适当的医疗、住宿、职业和教养，以保证他们能适应正常的社会生活，实施更生保护。各国都重视组建更生保护组织，一般有三种形式：A私人团体和民间组织组成，负责办理全部更生保护事务；B国家委托由私人和民间团体办理具体更生保护事务；C以政府机构为中心的官方组织负责实施更生保护措施。
（3）限制居住。又称限制居住自由，是限制犯罪人在一定期限内不得擅自离开被指定的居所或进入被禁住的居所。主要适用于政治性犯罪和具有一定地域性的犯罪。这种处分一般限制在一年以上，如有违反，期间中断，另行开始，并得附加适用“善行保证”。意大利、日本刑法都有规定，有些国家的刑法无独立专条，而将这一处分规定在其他处分之中，作为执行其他处分时一项必须遵守的内容。设置此项处分的目的是防止受处分者在特定区域内又犯类似的罪。
（4）禁止从业。当某种职业或营业成为犯罪的直接或间接条件时，对其从业者禁止从事该项职业或营业活动的处分。这项处分在德国刑法、法国刑法草案中有规定。
（5）驱逐出境。主要适用于犯罪达到一定的严重性或者犯危害国家安全犯罪的人。
（6）禁止出入一定的场所。比如禁止出入酒店，娱乐场所、公共场所等。 （1）没收物品。又称没收，特别没收，对物的处分的一种，这种处分不是针对犯罪者的人身危险性，而是为消除诱发犯罪，促进犯罪或维护犯罪后的不法状态的物质条件，具有的适用对象有：A违禁物；B供犯罪所用或供犯罪预备之物；C因犯罪所得之物。没收可分必要没收和任意没收，前者，指必须没收，法官无自由裁量之权，后者，是否没收，由法官依职权决定。没收可单独适用，也可与刑罚并科。没收的保安处分，只在部分国家如意大利，罗马比亚的刑法中有规定，有些国家则作为刑罚的一种方法。
（2）善行保证。是对受刑罚处罚或其他保安处分的犯罪人科处一定数量的金钱，作为将来不再犯罪的物质保证，如果违反有关规定，担保的钱财予以充公。保证金的金额，各国规定不一，保证的期限，长短也不同。一般规则：对少年犯可单独适用，对常习职业犯得附加适用；对刑满释放、被假释的罪犯，除了适用保护观察，仍可适用善行保证。无力提供一定保证金的，可以抵押物和连带保证代替。善行保证的性质和归属，有的国家认为是一种财产处分，有的国家认为是对物的处分，有的则认为是限制自由的处分，各国法律规定各不相同。

㈧ 我国的社会服务

社会服务业发展现状及思考

稿件来源:社会科 2003-7-20

随着社会主义市场经济体制的逐步确立，社会服务业对拉动经济增长、扩大就业、改善居民生活质量的积极作用越来越明显，社会化分工也更加细化。在1996年-2002年期间，统计资料表明，社会服务业增加值在第三产业增加值中所占的比例基本保持在30%左右，年均增长15.6%，高于第三产业年均增长速度1.2个百分点。社会服务业快速发展，已成为支撑我区经济增长最有活力的行业之一。（见表1）

表1：各产业占增加值比重（%）

一、社会服务业的界定与分类

社会服务业是指为社会提供各种生产和生活服务的活动，在产业划分中属于第三产业，按照2002年颁发的新的国民经济行业分类标准（GB/T 4754-2002）及上海市实行的社会服务业的统计范围，具体包括城市公共交通业、计算机服务业、软件业、租赁业、商务服务业、研究与试验发展、专业技术服务业、科学交流与推广服务业、环境管理业、公共设施管理业、居民服务业、其他服务业、教育、卫生、社会保障业、社会福利业、新闻出版业、广播电视电影和音像业、文化艺术业、体育、娱乐业、中国共产党机关、国家机构、人民政协和民主党派、群众团体社会团体和宗教组织、基层群众自治组织、国际组织等27个大类和互联网信息服务、广播电视传输服务这2个单列中类以及污水处理及其再生利用业这1个小类。

二、社会服务业的发展现状及其特点

1992年建区之初，社会服务业还处于缓慢发展阶段，当年实现增加值约2亿元。由于受区域产业发展空间的限制和国内外经济环境的影响，全区社会服务业增加值的增长速度经历了一个震荡发展的过程。1997年到达最高值，增长速度为32.4%；1998年出现回落，下降6.7%；1999年和2000年出现了较高的增长速度，分别为20.2%与21.5%；2001年出现回落，只增长了2.1%；2002年又进入快速增长，增长速度为29.4%。2002年社会服务业完成增加值30.83亿元，比1996年（第一次全国基本单位普查年）增加了17.89亿元，增长138.3%，总体增长趋势明显。（见图1）

图1：近年社会服务业发展情况

随着改革开放的逐步深入，第三产业得到大力发展。 1996年-2002年期间，全区增加值由108亿元增加到230亿元，年均增长13.3%，经济总量增长了一倍多；其中，第三产业增加值由43亿元增加到96亿元，年均增长14.4%，快于经济总量的增长，而社会服务业的年均增长速度为15.6%，是拉动第三产业快速增长的主要行业之一。市场经济体系的日趋完善为社会服务业的持续稳定增长提供了基础条件，另外对外开放和区域优势为社会服务业的发展提供了政策保障和发展空间，从而保证了投资者的经济利益。据统计资料分析显示（见表2），社会服务业发展呈现以下几个方面的特点：

表2：闵行区第一、二次基本单位普查社会服务业主要指标对比

1、社会服务业总量不断增长。2001年社会服务业法人单位数2782个，比1996年增加了841个，增长43.3%。其中，企业法人单位数增长83.8%，企业法人单位数占全部法人单位数的比重由1996年的36.3%上升到46.6%。5年来增加的法人单位70%以上是企业法人，这些都表明社会服务业规模不断扩大，市场化、社会化、产业化程度提高，结构得到调整优化。

2、社会服务业从业人员队伍不断扩大，成为吸收社会劳动力、扩大就业的重要渠道。由于社会服务业基本单位数增长较快，从业人员数也随之不断扩大，成为吸收社会劳动力、推进城市化进程的重要途径。2001年末，社会服务业基本单位从业人数为100729人，比1996年增长37.5%，其中企业法人单位从业人数增长81.0%，5年来增加了23189人，占从业人数总增长量的84.4%。社会服务业不仅新增了就业岗位，扩大了就业渠道，缓解了就业压力，而且为顺利实施国有企业改革、产业结构调整及城市化建设做出了积极的贡献。

3、社会服务业资本实力显著增强，对经济发展具有积极的推动作用。2001年社会服务业法人单位实收资本比1996年增加了23.57亿元，增长87.7%。表明社会服务业在“九五”时期资本实力明显增强，为社会服务业在“十五”期间的稳步发展打下了良好的基础，将对我区的经济持续发展起着重要的推动作用。

4、社会服务业收入规模发展迅速。2001年社会服务业经营单位营业收入总额为61.68亿元，比1996年增长95.9%。表明社会服务业生产经营活动效果较为明显，也从侧面反映了近几年来区委、区政府实施产业结构调整和优化战略的作用逐渐显现。劳动力和资本等生产要素合理有序地向第三产业流动转移。三次产业结构日趋优化合理，整体经济规模和实力明显增强。

5、社会服务业前景看好，仍有很大的发展空间，并将成为经济增长点之一。据资料显示，2002年上海市服务业占全市经济的比重达到51.0%，“三二一”产业调整目标初步实现，上海正在向服务型城市迈进。同时我们也看到2002年我国香港特别行政区服务业占经济的比重高达86.0%左右，美国则达到75.0%，根据上海经济的发展趋势，到2010年，这一指标预计将达到70.0%以上，服务业将成为上海都市经济的绝对主力。而2002年我区服务业占全区经济的比重仅为41.9%，与我区产业结构调整的目标相比，仍有很大的发展空间，约占服务业比重三分之一的社会服务业前景广阔，将为经济发展提供新的增长点。

6、现代服务业发展势头强劲，增长速度处于社会服务业各大类行业领先地位。近几年来，社会服务业取得较大的发展，尤其是现代服务业迅速崛起，发展速度处于领先地位。其中，会计统计审计咨询业和计算机应用服务业是知识经济背景下的“知识型”服务业，发展迅速，至今已具相当规模；特别是计算机应用服务业，其发展得益于互联网等信息技术和个人电脑的飞速发展，“百万家庭网上行”实事工程的启动，将为这一行业的普及化提供发展条件。（见表3）

表3：闵行区第一、二次基本单位普查相关社会服务业主要指标对比

7、现阶段仍有一些制约因素影响了我区社会服务业的发展

（1）由于体制因素，社会服务业的市场化程度还较低，在社会服务业的主要领域，如科技、高等教育、文化、卫生、体育、公共事业等方面基本上都是由国家包揽的事业性、福利性单位来办，有许多资本及生产要素被排除在社会服务业之外，在一定程度上制约了社会服务业的发展。

（2）社会服务业需求尚未充分启动，在一定程度上制约了社会服务业的发展。首先是城镇下岗人员增多，农民收入增长缓慢，影响了居民消费能力的提高；居民对住房、医疗、教育的预期支出较大，储蓄是居民剩余资产的首选，对未来支出的不确定性增大，打击了居民的消费信心，影响了居民的即期消费能力；城乡人口结构不合理，发展不平衡，受收入水平限制，城乡居民家庭开销在食品、衣物等生活用品上仍占较大比重，对社会服务业的需求有限。

（3）传统服务业发展缓慢，制约着社会服务业的的发展。我区的居民服务业、租赁服务业、公共服务业等传统服务业发展仍显缓慢，尽管信息咨询服务业和计算机服务业等现代服务业发展迅速，但由于现代服务业、新兴服务业在总量上尚未形成一定的规模，全区社会服务业要在短期内获得较大的发展仍存在相当的制约因素。

三、加快我区社会服务业发展的几点思考

社会服务业发展的程度是衡量一个国家、城市或地区经济发达程度的一个重要指标。结合我区建设上海现代化国际大都市新城与经济强区的宏伟目标，以及服务业在社会主义现代化建设进程中应有的重要作用和地位，使我区社会服务业尽可能快地达到发达地区的水平，提出以下建议：

1、确定社会服务业的重点发展方向。

从社会服务业的总量和结构角度分析，社会服务业在保持全面发展的基础上，应重点发展以下行业：

公共服务业。进一步推进基础设施建设，逐步完善城市整体功能，大力发展公共交通运输业，结合沪浙苏携手推进“长三角”一体化发展的机遇，加快我区公共服务业的发展，提升我区的综合服务功能，为“长三角”的建设提供服务，进而很好地融入未来的“长三角”都市经济圈之中。

旅游业。我区具有悠久的历史和丰富的旅游资源。有马桥古文化遗址和古冈身、秦皇驰道、七宝镇老街等名胜古迹以及锦江乐园、热带风暴、北海道滑雪场等现代游乐场，投资4.5亿元在建的闵行体育公园、闵联生态公园和莘闵轻轨公园将进一步丰富我区的旅游资源。要大力完善旅游发展的软硬环境，深度挖掘，适时改造，优化旅游环境，加大宣传力度，促进我区旅游业的不断发展。

信息咨询、计算机应用服务业。二十一世纪是知识经济的时代，国家“十五”计划的主线是结构调整，第三产业即服务业是调整中重点发展的行业，而第三产业中国家对“知识型”服务业更是给予了更大的关注和扶持。我区信息咨询、计算机应用等“知识型”服务业近几年来增长迅速，但总量仍然不足，我区科技、产业部门应及时制定有关产业发展规划，落实相关鼓励扶持政策，建立、健全技术、人才、咨询服务等科技服务要素市场，健全投融资体系，适时抢抓机遇保持发展的良好势头，大力发展信息咨询、计算机应用服务等高附加值的“知识型”服务业。

家政服务业。2003年我区要新增2万个就业岗位，家政服务业是一个很好的平台，特别适合年龄偏大、技能偏少的“4050”人员就业，也是“4050”人员创业就业的首选岗位。近年来我区的家政服务业有所发展，但总体上缺乏规划和引导，社会化、市场化、产业化程度不高，现有的家政服务公司也缺乏专业化、区域化、网络化和标准化管理，总体服务水平不高。有关部门应做好规划，加强引导，转变观念，做好家政服务业的区域化布局，进入街道社区，拓宽服务领域，促进社区服务业的全面发展。

2、规范市场经济管理体系，努力营造公平、公正、竞争的产业发展环境。我国加入WTO一年多了，全球经济一体化，新技术、新产品和新服务不断涌现，有必要结合WTO的规则对全区各行业尤其是对社会服务业加强监管和引导，制定和完善社会服务业的市场准入条件、市场监管、公平竞争等相关政策，使经营者在有序、公平、竞争的环境中合法经营，切实保障投资者和劳动者的合法权益，促进我区社会服务业的发展。

3、增加投入，不断发展壮大社会服务业。要积极营造良好的发展环境，鼓励和扶持各种形式的社会资本进入社会服务业，尤其是大型的公共服务业，不断发展壮大社会服务业。

4、改造和提升传统服务业。我区的基础产业主要有公共交通、公共设施、居民服务、教育、卫生等，这些行业都是与人民的生活密切相关的，对方便群众生活、提高人民群众的生活质量起着十分重要的作用。面对传统服务业，要结合体制改造和社区服务建设，用现代的管理手段和经营方式进行合理的规划布局和调整重组，使传统服务业焕发生机，得到质的改造和提升。

㈨ 李斯特与刑事社会学讲述了什么

弗兰茨·冯·李斯特，是德国刑法学家，刑事社会学派的创始人。1851年3月2日，李斯特生于奥地利的维也纳。父亲爱德华·冯·李斯特曾经担任检察署长，他的堂兄弟弗兰茨·李斯特是德国著名的作曲家。1875年李斯特在奥地利的格拉茨担任刑法教师。以后，他先后在德国的吉森、马尔堡、哈勒和柏林各大学担任教授，并在马尔堡、哈勒和柏林等地开办刑法研究所，他在刑法教学和研究所中培养了一大批学生。

1881年李斯特创办了《刑法学杂志》，1889年他与比利时邢法学家普林斯和荷兰邢法学家哈默尔共同发起组织国际刑法学联合会。这个组织主要是在德国、荷兰、比利时和卢森堡等国开展调查犯罪原因和探索控制犯罪方法的活动，实行刑法的改革。国际邢法学联合会在第一次世界大战爆发时解散，1924年由巴黎大学法学院的教授们发起复建，改名为国际邢法学会。

李斯特的主要著作有《德国刑法教科书》、《刑法的目的观念》、《德国和外国执行刑法的比较情况》，此外还有《从比较法律说明现代的刑事法制》。李斯特还是一位国际法学家，著有《国际公法的系统说明》。

19世纪下半期起，资本主义逐渐发展到帝国主义阶段，许多资产阶级国家的刑法适应垄断资产阶级的需要，公开抛弃资产阶级上升时期标榜的“民主”、“法制”的外衣，更加赤裸裸地镇压工人阶级和人民群众的革命斗争。德国在1878年根据俾斯麦的倡议通过了一项镇压社会民主党企图危害社会治安的法律，这项法律为其他资本主义国家所仿效。同时，由于帝国主义时期社会矛盾和阶级斗争的激化，各种犯罪急剧增长，犯罪构成更加复杂，旧的刑法学派已经不可能解释这种现象的原因，也无力同日益增长的犯罪作斗争。

以李斯特等为代表的新的刑法学派就是在这种情况下应运而生的。近代所称新旧邢法学派之争，就是在19世纪末20世纪初在德国引起的，以后发展成为世界性的争论。

所谓旧派，就是刑事古典学派，其主要代表有意大利的贝卡利亚，德国的费尔巴哈和宾丁。新派就是刑事社会学派，其主要代表就是李斯特，还有意大利的非里等。“报应刑”论，是旧派邢法的理论基础，而“教育刑”或“目的刑”论，则是李斯特的刑事社会学派的刑罚理论的核心。

李斯特运用资产阶级社会学的观点和方法来研究刑法，在吸收了意大利刑法学派思想的基础上，创立了刑事社会学派。这个学说的哲学理论基础，是实证主义和决定论，在认识论和方法论上，主张与自由意义的“理性人”相反的“经验人”，而这种经验人则是以社会学和自然科学的认识，以社会规律和自然科学规律中的因果法则充实起来的。刑事社会学派的所谓决定论认为，犯罪是犯罪的条件所决定的，是这个条件所产生的结果。因此，他们认为，研究刑罚本质，应在国家邢罚制度和社会现象中找原因。

关于犯罪产生的原因，李斯特认为，人是一定社会中的人，这就需要研究犯罪者本身具有的内在和外在的各种原因，他在承认个人的生理因素对人的行为的重要影响同时，着重指出社会因素的决定性作用，诸如失业、贫困、酗酒、烟毒、娼妓、物价高昂等社会环瑰。他强调要研究犯罪人而不是犯罪行为，他的口号是：“刑罚不对行为而是对行为者”。当然，这并不是对犯罪行为置之不顾，而是应着重考虑犯罪人的反社会性或社会危险性，并依照社会危险性的不同程度对犯罪者分类，从而采取不同的刑罚。

在刑罚理论上，李斯特是教育刑论或目的刑论的倡导者，他主张刑罚不是一种本能或原始的同害报复，而是以改造罪犯保全社会为出发点。不但要根据犯罪人的具体情况，进行教育改造，使其尽快复归社会；而且要根据犯罪者的社会危险性所侵害社会利益的程度，适用相应的刑罚，以达到保卫社会的目的。

李斯特的教育刑论主张刑罚的个别化，即根据犯罪者已成“罪型”和“潜在”社会危险性以及人格形成过程和复归社会可能性的大小，来适用相应的刑罚，同时，把犯罪者分为偶犯、惯犯、可能改造和不可能改造等类，按具体情况分别适用刑罚。他提出对累犯，其中包括犯过轻微罪行的累犯采取特别严重的刑罚措施。

李斯特还是资产阶级邢法中的保安处分理论的奠基人之一。所谓保安处分是19世纪末20世纪初资产阶级刑法中发展起来的一种刑罚制度，它是刑罚以外限制和剥夺人身自由的措施，适用对象从犯罪人扩大到嫌疑犯或有妨碍社会秩序嫌疑的人。

从19世纪末开始，资产阶级国家刑事立法上都规定了这种保安处分制度。最早从理论上阐述这个制度的，是18世纪末期的德国学者库莱茵，但是当时并没有产生很大影响。到了19世纪末，由李斯特、菲里和瑞士的斯托斯等人将这个理论发展完善起来。

李斯特在《刑法的目的观念》一书中，论述了刑罚必须以防卫社会、预防再犯、维持社会秩序为目的，他认为，刑罚不应该是对于犯罪的报应，而是为了使犯罪人不再犯罪。李斯特主张“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害”。对那些不能矫正的“危险状态的承担者”采用不定期刑，或者在服刑后送入习艺所或其他特设的机关；对于那些处于犯罪前的“危险状态”的人，社会有权采取预防性的“保安处分”，以免遭受危害。他的这些论断，实际上为保安处分作了理论上的论证，对于资本主义国家刑事立法和保安处分制度的发展产生了很大的影响。

在国际法学说方面，李斯特是属于实在法学派。他主张，“国际法是确定属于各国在其相互关系中达到其生存目的的法律规范的总和”，他认为，国际法的根据，不是自然的理性，而是表现在条约或习惯之中的各国的共同认可。19世纪末和20世纪初，李斯特这一派的观点在国际法学界具有很大的影响。