论保安处分

❶ 简述中国古代特别行政区制度

国家在必要时得设立特别行政区。

在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。

一、特别行政区的法律和行政地位

（一）特别行政区是中华人民共和国的一个地方行政区域

特别行政区的基本法，由全国人民代表大会制定。

特别行政区的立法机关可以根据基本法规定、按既定程序制定法律，但须报全国人民代表大会备案。

特别行政区的行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央政府任命。

特别行政区不能行使国家主权。特别行政区的外交事务，由中央政府统一管理；防务由中央政府负责。

全国人民代表大会宣布战争状态或香港、澳门进入紧急状态，中央政府可以发布命令在特别行政区实施有关全国性法律。

全国人民代表大会如认为特别行政区立法机关制定的法律不符合基本法有关条款，可将有关法律发回，但不作修改。发回的法律立即失效。

特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在特别行政区进行政治活动，禁止特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。

（二）特别行政区享有高度自治权

特别行政区可实行与中华人民共和国内地不同的社会经济、政治和文化制度。

全国人大及其常委会制定的法律，除了有关国防、外交，以及其他有关体现国家统一和领土完整，并且不属于特别行政区自治范围内的法律外，其他均不在特别行政区实施。

中央政府所属各部门，各省、自治区、直辖市均不得干预特别行政区依法自行管理的事务。

特别行政区的立法机关和政府机构由当地人组成。

特别行政区的立法机关，在不与特别行政区基本法相抵触的前提下，可以制定、废除和修改法律。

特别行政区享有司法终审权。

特别行政区的财政收入不上缴中央政府，中央政府也不在特别行政区征税。

特别行政区可以以自己的名义单独同各国、各地区以及有关国际组织保持和发展经济、文化联系，签订双边和多边经济、文化、科技等协定，参加各种民间国际组织，自行签发出入本特别行政区的旅行证件。

二、特别行政区的政治制度

（一）行政长官

1、行政长官的地位和任职资格

特别行政区行政长官是特别行政区的首长，代表特别行政区。

特别行政区行政长官对中央政府和特别行政区负责。

特别行政区行政长官必须由年满40周岁、在特别行政区居住连续20年并在外国无居留权的特别行政区永久性居民担任。

特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央政府任命。

特别行政区行政长官的任期为5年，可连任一次。

行政长官如有下列情况之一者必须辞职：

（1）因严重疾病或其他原因无力履行职务；

（2）两次拒绝签署立法会通过的法案而解散立法会，重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案，而行政长官仍拒绝签署时；

（3）因立法会拒绝通过财政预算案或其他重要法案而解散立法会，重选的立法会继续拒绝通过所争议的原案时。

行政长官短期不能履行职务时，由各司司长依次临时代理其职务。

2、行政长官的职权

（1）领导特别行政区政府；

（2）负责基本法和其他法律的执行；

（3）签署立法会通过的法案，公布法律；

（4）签署立法会通过的财政预算案，将财政预算、决算报中央政府备案；

（5）决定政府政策，发布行政命令；

（6）提名并报请中央政府任命各司、局正副司、局长等主要官员；

（7）依照法定程序任免各级法院法官和公职人员；

（8）执行中央政府就基本法规定的有关事务发出的指令；

（9）代表特别行政区处理中央授权的对外事务和其他事务；

（10）批准向立法会提出的有关财政收入或支出的动议；

（11）根据安全和公共利益的考虑，决定政府官员或其他负责政府公务的人员是否向立法会作证和提供证据；

（12）赦免或减轻刑事犯罪的刑罚；

（13）处理请愿、申诉事项。

（二）行政机关

1、特别行政区的行政机关

特别行政区的行政机关是特别行政区政府。

特别行政区行政长官是特别行政区政府的首长。

特别行政区政府设司、局、厅、处、署等机构。

特别行政区政府的主要官员由在特别行政区通常连续居住满15年的特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

2、行政机关的职权

特别行政区的行政机关行使下列职权：

（1）制定并执行政策；

（2）管理各项行政事务；

（3）办理中央政府授权的对外事务；

（4）编制并提出财政预算、决算；拟定并提出法案、议案、附属法规；

（5）委派官员列席立法会，并代表行政机关发言。

行政机关对立法会负责：

（1）行政机关执行立法会通过并已生效的法律；

（2）定期向立法会会议作施政报告；

（3）答复立法会议员的质询；

（4）征税和公共开支必须经立法会批准。

（三）立法会

1、立法会的地位和职权

特别行政区立法会是特别行政区的立法机关。

立法会行使立法权。

立法会除了行使立法权外，还根据行政机关的提案：

（1）审核通过财政预算；

（2）批准税收和公共开支；

（3）听取行政长官的施政报告并进行辩论；

（4）对行政机关的工作进行质询；

（5）行政长官如有严重违法或渎职行为，可按法定程序提出弹劾；

（6）同意终审法院法官和高等法院首席法官的任免。

2、立法会的产生和任期

立法会由在外国无居留权的特别行政区永久性居民中的中国公民组成。

非中国籍的特别行政区永久性居民和在外国有居留权的特别行政区的永久性居民也可以担任特别行政区立法会议员，其所占比例不得超过立法会全体议员的百分之二十。

立法会由选举产生。包括直接选举和间接选举两种方式。由全体选民直接选举和由功能团体、选举委员会间接选举，共同选举产生立法会议员。

立法会除第一届任期为2年外，每届任期4年。

❷ 现代西方国家,新派教育型思想和社会防卫论的影响是什么

现代西方国家，由于受新派教育型思想和社会防卫论的影响，在刑法或其他附属法律中推行缓刑、不定期刑、保安处分等措施，使罪刑法定思想受到一定程序的冲击。但是，罪刑法定原则作为现代各国刑法中的基本原则的地位并未发生过根本性的动摇，仍被明确规定在多数国家的宪法或刑法之中，其影响所及已远远超出了欧美，并传入了亚洲和世界其他地区。

一、罪刑法定：

罪刑法定原则是中国刑法规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

二、司法适用：

罪刑法定原则不是一条法律标准，在刑法中确认下来就万事大吉了。较之在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的是在司法实践中贯彻罪刑法定原则。刑事立法上的罪刑法定原则要付诸实现，有赖于司法机关实际的执法活动。这种执法活动所贯穿的“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，正是罪刑法定原则对司法活动的基本要求。从中国的司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题。

定罪准确量刑适当

对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

正确进行司法解释

对于刑法规定不够明确不够具体的犯罪，司法机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法之不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。

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❺ 危害行为的理论评析

在国外，主要是在大陆法系刑法理论中，有四大行为理论：因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第346—347页。）对这四大行为理论的评析是一个范围极广的论题， 这里只择要者予以一评述。 认为刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静。是在人格与环境相互作用下形成的（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第347页、第348页。）。按此说，行为具有生物学基础和社会基础。该理论着眼于行为人人性的存在，考虑到其人格的深层来规定行为的意义，且可以把作为与不作为，基于故意和过失的身体动静都囊括在行为概念中，这是其较之以前的因果行为论、目的行为论等行为理论的进步之处。但是，另一方面，我们也不能否认，人格行为论是在人格责任论的基础上建立起来的，如何确定“人格的主体性现实化”，极易与有责性混同，认定行为使人产生一种责任判断的误解。其次，根据团藤重光的人格行为论，精神病人的行动，幼儿的行动不能反映行为人的人格，但上述活动仍是刑法保安处分的对象，属于刑法评价对象。最后，该行为理论又将行为看成是一种单纯的人格表现过程，将其作为法律以及构成要件评价前的一种无色的事实，而忽略了行为的法规范性（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第357—358页。）。
透过上述评析可以得出如下结论：若承认意思要素是刑法中行为及危害行为的必备要素，则有两种尴尬局面：一是否认了刑法条文中客观存在的无意行为属于刑法中的行为范畴；二是上述诸说没有哪一种既能概括说明危害行为的本质及其全部表现形式，又能将非危害行为排除于其概念外。相反，若从危害行为概念中舍弃意思要素，而用有社会意义的身体动静来概括危害行为，有关刑法行为理论的各种纷争便可迎刃而解了。这一点已从社会行为论中初见端倪。

❻ 危害的行为理论

在国外，主要是在大陆法系刑法理论中，有四大行为理论：因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第346—347页。）对这四大行为理论的评析是一个范围极广的论题， 这里只择要者予以一评述。 认为刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静。是在人格与环境相互作用下形成的（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第347页、第348页。）。按此说，行为具有生物学基础和社会基础。该理论着眼于行为人人性的存在，考虑到其人格的深层来规定行为的意义，且可以把作为与不作为，基于故意和过失的身体动静都囊括在行为概念中，这是其较之以前的因果行为论、目的行为论等行为理论的进步之处。但是，另一方面，我们也不能否认，人格行为论是在人格责任论的基础上建立起来的，如何确定“人格的主体性现实化”，极易与有责性混同，认定行为使人产生一种责任判断的误解。其次，根据团藤重光的人格行为论，精神病人的行动，幼儿的行动不能反映行为人的人格，但上述活动仍是刑法保安处分的对象，属于刑法评价对象。最后，该行为理论又将行为看成是一种单纯的人格表现过程，将其作为法律以及构成要件评价前的一种无色的事实，而忽略了行为的法规范性（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第357—358页）。
透过上述评析可以得出如下结论：若承认意思要素是刑法中行为及危害行为的必备要素，则有两种尴尬局面：一是否认了刑法条文中客观存在的无意行为属于刑法中的行为范畴；二是上述诸说没有哪一种既能概括说明危害行为的本质及其全部表现形式，又能将非危害行为排除于其概念外。相反，若从危害行为概念中舍弃意思要素，而用有社会意义的身体动静来概括危害行为，有关刑法行为理论的各种纷争便可迎刃而解了。这一点已从社会行为论中初见端倪。

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浅谈教唆犯罪立法重构

内容摘要：近代刑法学中，各国学者一般将教唆犯置于共同犯罪中进行研究，虽然把教唆犯罪作为一种特殊的共同犯罪具有一定的合理性，但是在很多方面难以自圆其说。笔者认为，可以脱离共同犯罪理论，在刑法中增设教唆罪，将教唆行为作为独立的犯罪类型加以讨论。本文以独特的视角对教唆犯的性质、概念、成立要件以及定罪量刑进行探索性设想，希翼对教唆犯罪有进一步认识。

关键词：教唆犯 教唆罪 共同犯罪

A brief talk on reconstruction of the crime of solicitation

Abstract: In the modern theory of criminal law, the scholars of all countries generally put the abettor into the research of the complicity. Although the abettor being regarded as a kind of special complicity has some rationality, it is difficult to justify oneself in many aspects. The author thinks that we can break it away from the complicity theory, and set up the crime of solicitation in criminal law .we can regard the crime of solicitation as the independent crime type and discuss it. This text probes into the abettor’s nature, conception, constitutive requirements and the principle of punishment with unique visual angle .The author wishes that the text can help us to realize the crime of solicitation further.

Keywords: Abettor; Crime of Solicitation; Complicity.

近现代教唆犯理论主要是资产阶级革命胜利后发展起来的，近代刑法学之鼻祖费尔巴哈对此起了开创的作用，为教唆犯理论研究提供了经典的哲学范式。但实践证明，将教唆犯置于共同犯罪中研究存在着一些问题。

可以将教唆犯独立出共同犯罪，作为独立的犯罪类型进行研究（暂称为独立类型说），建议在刑法典中增设教唆罪，具体设想如下：

一、教唆罪的概念

脱离了共同犯罪的范畴，可以将教唆罪定义为故意教唆他人实施严重违法行为的行为。为了更好地理解此概念，应当注意以下几点：

首先，教唆者必须是出于故意。由于对教唆犯的惩罚是对教唆者主观恶性的惩罚，教唆人在主观上应带有破坏社会管理秩序，引发他人危险性的主观意图，正是他的这种意图使教唆行为具有可罚性。而过失犯罪则不存在这种期盼他人危害社会的意图，主观恶性极小，因此不宜在刑法中加以定罪量刑。而且，在共同犯罪的认定上强调了两个以上的人“故意”犯罪，脱离了共同犯罪模式的教唆犯认定则有必要对“故意”加以强调。

其二，教唆者教唆的是违法行为而非仅是犯罪行为，即除了刑法分则所规定的犯罪行为外，教唆内容还包括情节严重的违法行为。这一点与学者们普遍认同的观点有很大差异。笔者认为，教唆者多次教唆多个被教唆人实施不构成犯罪的违法行为，如不够成盗窃罪的小额偷窃，这种行为主观恶性较大，社会影响极差，只要符合教唆犯的构成要件，就应该受到刑法的追究。正是因为现行刑法的这一缺憾，使得不法分子在车站、码头教唆他人（尤其是未成年人）偷窃得情形屡打不尽。

其三，作为教唆对象的“他人”应包括所有人。传统观点认为“他人”是指具有刑事责任能力的人，包括完全责任能力人和在其有意识和意志范围内行动的限制刑事责任能力人。教唆未达到法定年龄、不具有辨认和控制自己行为能力的人犯罪的，被教唆人仅视为犯罪工具，即成立间接正犯，教唆者以被教唆的罪定罪量刑。笔者认为，既然设想教唆罪是独立的罪名，无论教唆人教唆被教唆人犯罪还是从事违法行为（未达到犯罪标准）情节严重的、需要刑法处罚的，教唆犯都按教唆罪定罪，“未达到法定年龄、不具有辨认和控制自己行为能力的人”这一对象特殊性并不影响教唆犯本身的成立与否，被教唆人是否受刑法追究也与之无关，但可作为量刑情节。

其四，教唆犯本身具有社会危害性和犯罪的危险性，只是它的实质侵害是通过犯罪行为人这一媒介表现出来的，教唆行为并不受实行行为的制约。被教唆人是有独立思维能力、辨别能力的人，教唆者的犯罪意图可以止于被教唆人，可以不产生实质侵害。教唆罪是对教唆行为的惩罚，而不论被教唆人是否实施了实行行为。因此，在定义中无必要强调教唆结果，即“致使或者没能致使他人犯罪”这一要素。当然，这并不是说对教唆犯进行刑罚处罚脱离被教唆者是否实施了实行行为这一要素，而是将它放到量刑情节中考虑。

其五，教唆方法和手段有众多表现形式，包括授意、一般性威逼、乞求、劝说、煽动、收买、怂恿、引诱等行为。有学者认为这些行为可以归纳为“怂恿”和“指使”两种。{1}笔者认为，“怂恿”和“指使”又可被概括为“教唆”，而且这种归纳意义不大。将这些行为归纳为“教唆”比概括为“怂恿”和“指使”更符合立法简明概括的要求。

二、教唆罪的成立要件

西方资产阶级将“教唆犯的成立”问题同样置于“共犯的成立”学说中进行讨论。关于共犯成立主要有三种学说，即犯罪共同说、行为共同说和共同意思主体说。笔者认为，应该从教唆罪本身的独立性出发，科学的提出教唆罪的犯罪客体、客观方面、主体、主观方面四个构成要件。

1、教唆犯的客体要件为社会管理秩序，而非被教唆人实施实行行为所侵犯的客体，但被教唆人实施实行行为所侵犯的客体可视为间接客体。而教唆时，间接客体是否存在则在所不问，如教唆孕妇在其分娩后杀害出生的孩子。“广义的社会管理秩序，包括生产秩序、工作秩序、教学秩序和人民群众的正常生活秩序等，凡是犯罪行为，无不侵害某个方面的管理秩序。……，狭义的社会管理秩序，特指刑法分则其他各章规定之罪所侵犯的同类客体以外的社会管理秩序。”{2}教唆行为使社会管理秩序遭受破坏，鉴于教唆行为所侵害客体的广泛性及其与传授犯罪方法罪在客体要件上的同一性，我们可以得出教唆犯的客体要件为社会管理秩序。

2、客观方面要件为行为人实施了足以引起他人犯罪意图的、情节严重的教唆行为。客观方面又包括了以下几个方面：

（1）、教唆行为的内容，除我国刑法分则规定的具体犯罪以外，还包括刑法没有规定的其它严重违法行为，后者可由法官自由裁量。有学者认为这里要排除部分内容，如刑法规定的煽动型犯罪（即煽动分裂国家罪；煽动颠覆国家政权罪；煽动民族仇恨、民族歧视罪；煽动暴力抗拒法律实施罪；煽动军人逃离部队罪）等，由于刑法已将其单独规定为具体罪名，所以应将其排除在教唆犯的教唆行为的内容之外。此外，刑法分则规定的引诱型犯罪和教唆型犯罪，如“引诱幼女卖淫罪”等亦如此。笔者认为五种煽动型犯罪本身并不成立教唆犯，因为被教唆者必须是特定的人，既可以是一个人也可以是多人，而煽动型犯罪是指对不特定人实施的鼓动，一般是对多人实施的。但是，这并不妨碍这五种煽动型犯罪成为教唆犯成立的教唆内容。以煽动分裂国家罪为例，甲犯煽动分裂国家罪，而乙教唆甲实施该犯罪，两罪都有作为，乙的行为符合教唆犯的成立要件，仍构成教唆犯。至于“引诱幼女卖淫罪”与煽动型犯罪又有所不同，它本身成立教唆犯，但鉴于刑法单条列出，可将“幼女卖淫”排除在教唆内容之外，但该“引诱幼女卖淫罪”不能排除在外，理由同上。教唆的内容既可以是作为，也可以是不作为。如唆使母亲不给婴儿喂奶使其饿死，则成立对不作为犯的教唆。

（2）、教唆行为的方式只能为积极的作为。关于教唆行为的方式我国有两大主张：一种是积极说，认为作为和不作为都是教唆行为的方式，可以构成教唆犯的不作为犯；另一种是消极说，认为教唆行为只能以作为实施。如果成立教唆犯的不作为犯，那么必有一前提，即教唆人负有因其先行行为而产生的防止某种危害结果发生的义务。然而，事实上教唆人教唆他人的先行行为已经构成了教唆罪。至于教唆人防止被教唆人犯所教唆之罪产生的危害结果发生的行为只能作为量刑情节。

（3）、教唆的行为的强度，应是“足以引起被教唆人犯意的”教唆行为。教唆强度可以视为教唆行为的内在性规定在成立要件中加以规定即可。

（4）、教唆对象为所有人。这一点在概念中已作说明，故不在赘述。

3、主体要件为一般主体，即已满16周岁，具有刑事责任能力的人。上文已经提到李希慧教授对主体要件的观点。笔者认为，李教授的观点是建立在传统的共同犯罪论基础上的，教唆罪作为独立的罪是主观恶性较小的，与刑法规定的八种已满14周岁未满16周岁的限制责任能力人也要承担责任的暴力犯罪不能相提并论。

4、主观方面要件为故意，包括直接故意和间接故意。即教唆者明知自己的教唆行为会使他人产生犯罪意图，进而实施犯罪造成一定的危害后果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。这里的教唆故意具有双重性，即“一方面，教唆犯自己必须以故意犯之方式为之；再者，其教唆之行为，亦必须以使他人故意实施犯罪为目的”。{3}

综上，只要满足了犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面四要件的要求，即成立教唆罪。

三、教唆犯的定罪量刑

在共同犯罪体系下，各国刑法通常已所教唆的罪确定罪名。我国刑法第29条规定，“?教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”《意大利刑法典》第115条规定，在教唆他人实施犯罪的情况下，如果教唆已被接受，但犯罪没有实施，不予处罚。但是，在被教唆的是某一重罪的情况下，法官可以适用保安处分。如果教唆没有被接受，并且属于教唆实施某一重罪，对教唆人可处以保安处分。笔者认为，在司法实践中，要坚决避免用牵强附会的共犯观点来处理教唆犯罪案件，对教唆犯决定刑罚时应综合考虑教唆情节和社会危害程度。所谓教唆情节包括所教唆犯罪的性质、内容、教唆对象、教唆方法、教唆次数等方面。社会危害程度是指教唆行为对社会实际产生的危害轻重，主要考察被教唆人是否实施被教唆行为，被教唆的行为本身是否刑法分则所规定的犯罪等方面。只有全面分析教唆行为所起的作用和影响，才能正确把握量刑。此外还要注意以下几点：

1、由于教唆者一旦着手实施教唆行为，即告犯罪完成和符合构成要件，从而构成犯罪。因此，教唆罪无既遂与未遂之分，被教唆人是否实施实行行为并非确定教唆罪既遂还是未遂的标准。教唆完成后，作为教唆对象的被教唆人思想上已经产生了变化，成为犯罪既遂形态。由于举动犯存在犯罪既遂形态与犯罪预备形态，犯罪中止形态之别。笔者认为，鉴于谦抑原则和其社会危害性，对于教唆犯的预备犯、预备阶段的中止犯应不予刑事处罚。

2、关于被教唆人的身份是否影响对教唆人量刑的问题。若无具体身份者教唆有身份者实施犯罪的，被教唆人因特定身份导致“从重处罚”或“从轻、减轻或免除处罚”的，不得及于无此身份的教唆者。例如普通群众甲教唆国家工作人员乙非法拘禁，如乙因其身份需从重处罚，不得据此情节加重对甲的处罚。

3、应明确间接教唆犯的刑事责任。间接教唆犯，是指教唆犯经过其他具有刑事责任能力且有教唆犯罪故意的第三人为中介，将教唆他人犯罪的教唆内容间接传递给他人的情况。间接教唆犯，有教唆故意，又有教唆行为，其具有刑事可罚性是不可置疑的，但持续三次以上的间接性教唆是不可罚的。对于其责任问题，笔者认为，可以直接规定，教唆教唆犯的，按教唆犯处罚。

四、结语

综上所述，对于教唆犯，应取消其在《刑法》第29条共同犯罪中的规定，同时在妨害社会管理秩序罪一章中增设教唆罪。在量刑上，建议一般处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，判处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑或无期徒刑。同时，对于情节特别严重的应有严格限定，如仅限于教唆未成年人实施特定的暴力犯罪等，这样既惩罚了教唆犯，也与教唆犯的性质相一致。同时还应规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以减轻或者免除处罚。此外，鉴于教唆犯的性质，对于教唆犯尤其要加强教育改造。

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[19] （日）前田雅英.刑法总论 [M].东京:东京大学出版社,1996,492-493.

注释：

{1}魏东.教唆犯研究[M].北京：中国人民公安大学出版社,2002.105.

{2}高明暄，马克昌.刑法学[M].北京：中国法制出版社，1999.933.

{3}苏俊雄.刑法总论：犯罪总论[M].台北：台湾大地印刷厂股份有限公司，1998.443.