建设单位违法发包

1. 1.建筑单位甲方单独发包桩基工程是否违法 (桩基工程已走招投标）

建筑单位甲方单独发包桩基工程属于违法行为。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。因肢解发包所签订的建设工程施工合同无效。

根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：

一、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

二、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；

三、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

四、分包单位将其承包的建设工程再分包的。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部令第124号)第五条第二款规定：“本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

按照《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)分类，基坑工程(桩基、土方等)属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于桩基工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建筑单位将非单独立项的桩基工程单独发包属于肢解发包行为，是违法行为。

合法的分包须满足以下几个条件：

1、分包必须取得发包人的同意;

2、分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;

3、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;

4、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

(1)建设单位违法发包扩展阅读：

建筑工程发包与承包的招标投标活动，应按照《中华人民共和国招标投标法》的规定，遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，择优选择承包单位。

建筑工程的发包与承包方面与“建筑法”配套的法规主要有：《建设工程勘察设计管理条例》（国务院2000年发布）、《建筑工程勘察设计合同》、《建筑工程设计招标投标管理办法》（建设部2000年发布）、《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会和建设部2003年共同发布）等。

发包管理内容主要有：工程建设报建制度；发包单位和个人应具备的条件；发包工程勘察设计的条件；发包工程施工的条件等。

2. 工人在工地意外死亡，建设单位违法发包，施工单位违法分包给包工头，包工头和施工单位没赔偿能力，可否追

可以的，根据建筑法要求，违法分包本身就是建设单位有错在先，而因此带来的伤害，发包人需要履行赔偿责任，况且根据安全管理要求，只要是在工地上出了事，建设单位的都有不可推卸的责任

3. 施工单位违法分包就有处以罚款，而监理单位违法发包则没有处以罚款 建设单位违法发包也有处以罚款。

在项目建设行为中，不存在监理单位发包。监理单位的业务性质决定了其只能向回社会提供的是技术、管理服务，答不具有发包的能力。对不存有的事项就不需要从法规上来约束，即不需要去作规定，所以，当然就没有对“监理单位违法发包”作出罚款等规定。

4. 违法转包人已经将业主拨付的全部工程款支付给了转承包人,对实际施工人是否应该承担连带责任

违法转包人已经将业主拨付的全部工程款支付给了转承包人，对实际施工人承担连带责任。

根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。转包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

实际施工人可以向发包人、总承包人、分包人、转包人追索工程欠款。这一规定是出于保护农民工权益的考虑，打破合同相对性原则，赋予实际施工人追究并无合同关系的转包人权利。

根据《建筑法》第29条第二款规定：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包、转包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

在违法分包中，总分包合同无效。按照过错原则，分包人和转包人明知而违法签订分包合同，主观上都存在过错，符合共同侵权的责任，理应对发包人承担连带责任。

(4)建设单位违法发包扩展阅读：

连带责任是指当责任人为多人时，对外每个人都负有清偿全部债务的责任；而内部各责任人是按份责任。发包人只在欠付工程价款范围内承担责任，但并不是连带责任。法院追加转包人或者违法分包人为被告，是为了查清事实，在分清责任后各责任人仍是按份责任。

我国《建筑法》第28条明确禁止转包。分包有合法分包与违法分包之别，除总承包合同中明确约定或经建设单位认可的分包外，其余为违法分包。

根据《建设工程质量管理条例》第78条以列举方式明确违法分包的行为：

一、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

二、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

三、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

5. 如何认定建筑工程分包合法，如何认定建筑工程分包违法

2014年8月4日，住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理法（试行）》（建市〔2014〕118号）（以下简称《认定查处法》）。一、违法发包：第四条本法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。如《建筑法》第二十二条规定：“发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”需要指出的是，由于个人不符合企业资质的主体条件，现行法律法规规定要将工程发包或分包给承包单位。因此，在本法中，为准确界定违法发包、以及转包、挂靠、违法分包行为，将发包人把工程发包给个人或承包人将工程分包给个人的做法均列为违法行为。另外，这里的建设单位也包括代建单位。第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（八）法律法规规定的其他违法发包行为。二、挂靠第十条本法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、有关施工手续、从事施工等活动。“挂靠”是行业内约定俗成的通行名词，与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”。鉴于“挂靠”行为在行业中已很广泛且对其含义已约定俗成，本法根据《建筑法》第二十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，对“挂靠”进行了定义。本条第二款规定，只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”，即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，都不予排除。第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。

6. 什么是非法转包、违法分包及其区别

1. 非法转包：承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。

2. 违法分包是指下列行为：

(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

3. 区别则主要表现在：

（1）在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任;

（2）分包行为，只要不是分包建筑工程主体结构的施工内容或分包给不具备相应资质条件的单位等违法分包行为，则在发包人同意的情况下是为法律所允许的，而转包行为则被法律所禁止。

工程的非法分包是一种严重的违法行为。其法律后果如下：

1、行政责任：

（一）建设单位非法分包承包工程的，责令改正，没收违法所得，处以工程合同价百分之零点五以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质。情节严重的，吊销资质证书。

（二）接受非法转包的建设单位，处以一万元以上三万元以下的罚款。

2、民事法律后果：

（一）根据最高人民法院关于审判工程合同纠纷适用法律的解释，分包合同违法的，分包合同无效。

（二）建设单位非法转包的，开发商有权解除建设合同，向建设单位要求赔偿。

（三）建设单位对不符合规定的质量标准的非法分包工程造成的损失承担连带责任。

（四）人民法院可以依照民法通则第一百三十四条的规定，没收非法转包合同当事人已经取得的非法所得。

根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包分包问题的复函》的相关规定，转包具有下列法律特征：

（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。

（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。

（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。

参考资料：违法分包-网络转包-网络

7. 什么是建设工程肢解发包、违法分包、转包

答：1）肢解发包是指：建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解专成若干个部分，发包给不属同的承包单位的行为。2）违法分包是指下列行为：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。3）转包是指：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

8. 建设单位将幕墙工程发包给转业幕墙单是否属于违法发包

建设单位可以将幕墙工程发包给具有相应资质等级的专业幕墙施工企业。
如果项目规模和专业幕墙施工企业的资质等级不对应或者说专业幕墙施工企业的资质等级不符合要求，就是违法。

9. 建设单位将单位工程中的分部分项工程分别发包出去是否违法

有这样一个规定：不得把应该一起发包的工程支解后分别发包…但是哪些是应该一起发包，很难主观界定，相关规范有规定，单位工程下除主体外的专业工程是可以分包的