戴雪行政法

1. 高空拋物有條例規定嗎

2019年11月14日，最高人民法院網站發布了《關於依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（一下簡稱「《意見》」）。《意見》指出，對於故意高空拋物的，根據具體情形以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪或故意殺人罪論處，特定情形要從重處罰。意見同時規定，具有下列情形之一的，應當從重處罰，一般不得適用緩刑：多次實施的；經勸阻仍繼續實施的；受過刑事處罰或者行政處罰後又實施的；在人員密集場所實施的；其他情節嚴重的情形。

2. 《中華人民共和國民法通則》與《中華人民共和國憲法》有什麼關系

《中華人民共和國憲法 》是我國的根本大法，《中華人民共和國民法通則 》是回《中華人民共和國答憲法 》的子法即部門法。

各部門法都是憲法的子法，但它們與憲法的距離和聯結點卻是不一樣的。憲法性法律距憲法最近。《中華人民共和國民法通則 》是憲法之下各部門法系統中最龐大的法群，憲法對其主要是一種理念與原則的指導。《中華人民共和國民法通則 》調整的是憲法領域之「外」的私權利關系。

3. 世紀末20世紀初在英國占統治地位的行政法學理論是什麼學說

19世紀末20世紀初在英國占統治地位的行政法學理論是戴雪的學說。

戴雪，英國法學家內。就學於牛津大容學。1863年獲專門律師資格後開業。1882—1909年在牛津大學兼任英國法教授。認為行政訴訟應由普通法院管轄，這是英國憲法的一項基本原則，並對英國憲法學中另外兩項原則即議會主權和法治作了系統闡述。——常識政治篇。

4. 英美法系國家為什麼開始不承認行政法的存在

西方兩大法系行政法基本原則之比較

行政法基本原則作為行政法的基本問題之一，歷來為中外學者所關注。但對什麼是行政法的基本原則及行政法的基本原則有哪些，西方各國的情況不盡相同，各學者也往往有不同的概括。在西方各國中，以法、德為代表的大陸法系和以英、美為代表的普通法系，被公認為是對世界影響最大的兩大法系。這兩大法系各具特點，對行政法基本原則的認識也有各自鮮明的特色。所以，這里主要以西方兩大法系作為比較對象。通過對西方兩大法系行政法基本原則的深入比較，我們可以從中探尋其所遵循的普遍性規律，以為我國行政法基本原則的確立提供有益的啟示。

一 大陸法系-以法、德為代表的分析

（一）法國：行政法治與均衡原則

法國素有「行政法母國」之譽，它最先從理念上承認行政法是一個獨立的部門法。法國也是歐洲大陸法系國家中的典型代表，其行政法的產生有著特殊的歷史背景。概言之，法國資產階級革命為法國行政法的產生提供了政治、經濟、思想准備，大革命時期建立起來的獨立行政法院制度直接標志著法國行政法的產生，並使以法國為代表的大陸法系之行政法院模式與英美法系之普通法院模式形成鮮明對比。正是伴隨著法國資產階級革命出現的法治國思想和獨立行政法院制度的發展，在法國逐步產生和形成了行政法治原則和均衡原則，這兩個原則被認為是法國行政法的基本原則。所謂行政法治原則，即政府行政活動必須遵守法律；法律規定行政機關的組織、許可權、手段、方式和違法的後果。行政法治，作為法國行政法的基本原則，包含3項內容：第一，行政行為必須有法律依據。第二，行政行為必須符合法律。第三，行政機關必須以自己的行為來保證法律的實施。[1]

在法國，均衡原則（The Principle of Proportionality）是作為控制行政自由裁量權而出現的，它是「二戰」後，法國行政法院對具體行政行為的監督逐漸強化的產物。但是，「均衡性」作為行政法院對於行政機關的具體行政行為進行司法監督或審查的原則，其含義目前仍沒有一致的解釋。大體說來，它是行政法院在行政機關具有自由裁量權或其他特殊情況下，在無法依據法律條文或其他原則對行政行為進行裁決的情況下，監督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實與法律適用是否一致。其根本要求是「合理均衡」。[2]

（二）德國：依法行政、比例與信賴保護原則

德國與法國並稱為現代大陸法系的兩大脊樑。法國在大陸法系中以民法的貢獻最大，同時亦被譽為行政法的母國。但在公法學、特別是行政法學領域，後來居上的德國也形成了現代世界行政法體系中一股不可忽視的力量，對各國行政法影響極大。[3]在德國，對行政法及其基本原則產生最重要影響的因素是法治國思想。法治國的思想發軔於德國，法治國理念孕育著依法行政原則。而且隨著法治國思想在德國從形式意義法治原則到現代實質意義法治原則的發展變遷，行政法基本原則也在法治主義由機械走向機動，行政權由消極走向積極的歷史背景下逐步發展並完善，即由作為形式主義的依法行政原則過渡到實質主義的比例、信賴保護原則。

依法行政原則是法治國成立的最基本要素，其涵義是指行政活動必須接受議會法律的規制，必須置於法院的司法控制之下；行政活動違法的，必須追究行政機關的法律責任。對依法行政原則的具體內容，不同學者有不同的分析。德國行政法學創始人奧托。麥耶爾（Otto Mayer）認為，依法行政原則包括以下三項原則：第一，法律的規范創造力原則，即行政機關所制定的行政法規范是法律創造的；第二，法律優位原則，即法律對行政具有支配性地位，行政作用不得與法律相抵觸；第三，法律保留原則，即一切行政作用雖非必須全部從屬於法律，但基本權利的限制必須由法律規定。 [4]多數學者則認為依法行政原則包括兩項內容，即法律優位原則和法律保留原則（principle of law reservation）。 [5]

比例原則，又稱為均衡原則[6]或平衡原則[7]，是實質意義法治國原則的典範。它不但為現代條件下的干預行政提供了新的規范形式，而且有普遍的適用性。在行政法上，無論是制定普遍性規則的行政活動還是傳統的行政行為，都應當接受該項原則的規范和制約，並以此判斷它的合法性。[8]奧托。麥耶爾曾將比例原則譽為行政法中的「皇冠原則」。台灣學者陳新民教授認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同「誠信原則」在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應部門法中的「帝王條款」。[9]一般認為比例原則是一個具有憲法位階的法律原則，它濫觴於19世紀警察國家時期，淵源於「法治國家理念及基本人權之本質」，通過聯邦憲法法院的判決逐步成為限制行政權的有效手段。它具體包括三個子原則： 第一，行政措施對目的的適應性原則。即所採取的國家措施（普遍的或個案的）適應於它所追求的或者法律所規定的目的，不得偏離。第二，最小干預可能的必要性原則。如果以國家措施干預公民自由為實現公共利益所不可缺少，那麼這種干預應當是最低限度的。公共權力對公民一般自由權利的干預，只應當發生於維護公共利益所必需的程度上。出於基本權利的性質，個人對於公共權力不必要的干預可以提出異議進行抵抗。第三，禁止過分的適當性原則。它的基本意思是干預自由的國家措施對當事人來說是不過分的，對國家所追求的目標來說是適當的，又稱為狹義的比例原則。質而言之，比例原則要求行政目的與行政手段相適應、成比例，要求行政措施符合行政目的且為侵害最小之行政措施。[10]

信賴保護原則是二戰後在德國發展成功的又一項行政法原則。其涵義是指：基於維護法律秩序的安定性和保護社會成員正當權益的考慮，當社會成員對行政過程中某些因素的不變性形成合理信賴，並且這種信賴值得保護時，行政主體不得變動上述因素，或在變動上述因素後必須合理補償社會成員的信賴損失。該原則的核心思想即維護法律秩序的安定性，保護社會成員的正當權益。[11] 「保護人民權利，首重法律秩序之安定。」[12]但是，在行政過程中卻處處隱藏著不安定因素，如行政法規范必須隨著社會的發展不斷作出修正，行政行為因違法或不合適宜也需要加以撤銷或廢止而發生變動等。為不使社會成員因信賴上述因素的安定性而遭受損害，有必要對其正當權益設置一道屏障。信賴保護原則正是對這一現實需要的制度回應。當然，信賴保護原則的適用是有條件的，且因信賴對象的差異而存在操作上的差別。概括而言，其適用條件是行政過程中某些因素的不變性值得信賴，且這種信賴值得保護。

二 普通法系-以英、美為代表的分析

（一）英國：越權無效、合理與程序公正原則

英國是普通法系的典型國家。與大陸法系「公法模式」的行政法相比，英國沒有劃分公私法的傳統，政府和公民之間的關系與公民個人相互之間的關系，原則上受同一法律-「普通法」的調整和同一法院-「普通法院」的管轄。雖然現代意義的行政法理念與制度在英國開始於17世紀下半葉，但直到現在，其外在形式仍然主要採用過去普通法的一套規則和形式。[13]普通法傳統中的「法的統治」 （Rule of Law）原理、「自然正義原則」（the Doctrine of Natural Justice）等對英國行政法一直起著支配的作用，並由此形成英國行政法上的越權無效原則、合理性原則與自然公正（程序公正）原則等三項基本原則。

所謂「法的統治」，又稱「法治原則」，根據英國著名學者戴西（A.V.Dicey）的解釋，其涵義即「英國人依法，而且只依法進行統治」。[14]「法的統治」這種理論與19世紀的自由主義政治理論相結合，作為英國憲法的基本原理之一得到確立，與「議會主權」原則在近代英國憲法中同時占據了穩固的地位。[15]所謂「議會主權」的原則是議會制定法處於英國法的頂點，不存在優越於它的法律，而且也不可能有審查它的機關。它是17世紀英國資產階級憲法斗爭勝利的結果，亦被戴雪稱為英國憲法的重要原則。「在行政法上，議會主權原則與法治原則同樣重要，共同構成行政法的基礎，並由此產生行政法的一個中心原則」，[16]這就是「越權無效」原則。因為根據法治原則，政府行使權力的所有行為，即所有影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律依據，受到影響的人都可以訴諸法院。根據議會主權原則，議會制定的法律為最高法律，法院必須無條件地適用議會所通過的一切法律，不能審查議會所通過的法律是否合法。因此，行政機關的行為如果在法律規定的許可權范圍以內時，法院就無權過問。也就是說，英國法院對於行政訴訟的管轄權，只在行政機關行為超越其法律許可權時才發生。法院通過判例由此發展了著名的「越權無效」原則。英國著名行政法學家威廉。韋德指出：「公共當局不應越權，這一簡單的命題可以恰當地稱之為行政法的核心原則。」[17]這個核心原則是英國法治原則和議會主權原則的直接後果。

當然，在戴雪的法治觀中還包含著另外一層意思，就是認為行政法是保護官吏特權的法國制度，和英國憲政傳統、法治國情即法律平等主義或普通法統治不相容，這使得行政法在英國長期沒有得到應有的重視。到了20世紀，由於資本主義社會經濟的發展，英國人的法治觀念開始發生變化，不僅承認了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權方面，英國發展了合理性原則。對戴雪而言，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權是權力專斷的集中體現，任何實質性的自由裁量權都是對自由的威脅，應當加以拒絕。戴雪這種將「專斷」（arbitrary）與「行政裁量」（discretionary）相提並論而加以全面排斥的法治觀，受到了現代英國著名憲法學家詹寧斯（W. Ivor Jenning）的猛烈抨擊。詹寧斯認為，在英國，「事實上，公共機構的確擁有廣泛的自由裁量權」，但「專斷」並不等於「廣泛的自由裁量權」，適應社會需求的廣泛的自由裁量權與同樣適應社會需求的法治並不沖突。[18]另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（William Wade）也持同樣的觀點。他認為，「過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權與法不相容，這是傳統的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也並不含有什麼道理。法治所要求的並不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。」[19]為了有效地控制自由裁量權，法院通過判例建立並發展了英國行政法上另一個重要的基本原則-合理原則。

同時，由於不受限制的行政自由裁量權的觀點被完全否決，英國自然法傳統中的自然正義原則也在行政法中獲得新生，並在廣泛的行政法領域中適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則。在英國，自然正義乃是自古即存在之概念，它起源於自然法的理念，經過長期的歷史發展而成為英國普通法上的一項基本原則。「在某種程度上，英格蘭普通法長期發展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的導引下裁決案件、連續不斷地試圖追求自然正義的過程。」[20]在普通法的傳統中，自然正義是關於公正行使權力的「最低限度」（因而也是最「自然」的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規則，即任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛的權利；二是避免偏私規則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。[21]自然正義原則最早只適用於司法或者准司法功能，或者說，在負有義務按照司法要求進行活動的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用於純粹的行政功能。[22]但是，在長期的司法審判過程中，「通過闡發自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典」，[23]從而使這些原則不僅適用於法院和行政裁判所的司法權，同樣也適用於行政權，要求行政機關在行使權力時也要保持最低限度的程序公正。尤其是，第二次世界大戰以後，由於司法熱衷於通過限制行政權力的干預來保護個人的司法能動主義被認為有悖於公共利益，加上戰時的緊急狀態賦予行政機關許多不受自然正義約束的特權（privileges），行政自由裁量權成了戴雪意義上的真正的特權。司法沉默了，司法的自我節制（judicial self－restraint）顯示出對司法積極主義（judicial activism）的決定性勝利。[24]但是，1963年上議院在處理「理奇訴鮑德溫」一案中，認為政府在作出解僱警察局長的決定之前，並沒有聽取被解僱人的個人意見，因此這種解僱決定是非法的。[26]這標志著司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視並擴展地應用於一切影響個人權利或合法預期（legitimate expectations）的決定中。[27]「里奇訴鮑德溫案」為自然正義注入了新的活力，也為英國行政法在傳統的根基上的復興帶了個頭。「不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復了元氣並重新建立了與過去的聯系。自然正義原則獲得了適當的適用，它給行政正當程序規則提供了廣闊的基礎。」[28]

從上面的分析可見，越權無效原則、合理性原則與自然公正（程序公正）原則已構成英國行政法的三項基本原則。其中，越權無效原則是英國行政法的核心原則，但在英國，越權原則的具體內容並沒有制定法的明確規定，因而在理論上存在著廣泛爭論。根據英國法院判例的發展，越權理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權；三是實質上越權。實質又包括四種情況：一是超越管轄權的范圍；二是不履行法定義務；三是權力濫用；四是記錄中所表現的法律錯誤。[29]由於近代以來，自然公正原則與作為約束權力濫用的合理性原則已發展成為一項單獨的行政法基本原則，因此，狹義上的越權無效原則並不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權、超越管轄權的范圍、不履行法定義務和記錄中所表現的法律錯誤。即便如此，越權無效原則仍舊是一個涵蓋面廣泛的原則，只要不屬於自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權無效原則來約束。總之，在英國，如果說合理原則主要是實體法原則的話，那麼公正原則則主要是程序法原則，越權無效原則則既涉及實體也涉及程序；如果說越權無效原則（狹義）要求行政權的行使不得超越議會法明確規定的條件，是一種授權法原則的話，那麼合理原則和公正原則則主要是一種普通法原則。從這個角度，英國的這三項原則是平行的。當然，廣義的越權無效原則包含著合理原則和公正原則，後兩者實際上是要求行政權的行使不得超越議會立法所隱含的條件。從這個角度，合理原則和公正原則又只是越權無效原則這一總原則的分支部分或補充原則。這就是英國以上三項原則之間的關系。

（二）美國：正當程序與行政公開原則

美國法的基礎是英國普通法，兩國同屬普通法系國家，其行政法理論和制度有諸多相似之處，尤其是在自由資本主義時期，美英行政法幾乎完全一致。直到19世紀末，為了解決工業迅速發展而引起的一系列社會經濟問題，美國建立了獨立管制機構（Independent Regulation Agency），標志著美國行政法開始形成自己的特色。[30]1946年根據美國憲法的「正當法律程序」條款而制定的《聯邦行政程序法》，從行政程序和司法程序上對龐大的行政權加以控制，從而使美國行政法得以迅猛發展。在這一發展過程中，作為美國憲法原則的「正當法律程序」（Due Process of Law）對行政法的影響最大，它直接形成了美國行政法上的「正當法律程序」原則，即行政性正當程序原則，並經進一步發展而形成美國行政法上另一基本原則即行政公開原則。

正當法律程序原則在美國憲法中的確立，先是在紐約州1787年「人權法案」中得到發展，然後才被吸收到聯邦憲法修正案中，並通過美國最高法院的判例得以發揚光大。根據美國法院的解釋，憲法規定的正當法律程序具有兩方面的意義：其一，正當法律程序是一個程序法的規則，稱為程序上的正當法律程序。這種意義的正當法律程序要求要求一切權力的行使，在剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。其二，正當法律程序是一個實體法的概念，稱為實質性正當法律程序。這種意義的正當法律程序要求議會所制定的法律必須符合公平與正義。如果議會制定的法律剝奪個人的生命、自由或財產不符合公平與正義的標准時，法院將宣告這個法律無效。[31]在正當法律程序的適用范圍上，自19世紀末，隨著工業革命的發展和行政權的擴展，美國憲法第5條、第14條修正案所確立的正當法律程序觀念開始向行政法領域滲透，逐步形成了行政性正當程序規范，從而使得正當法律程序的適用范圍呈爆炸性的擴張，而不再只適用於法院的訴訟程序。所謂行政性正當程序原則，即行政機關行使行政權力剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。它是作為美國憲法原則的「正當法律程序」在行政法領域中的具體運用，也是其向行政法領域的滲透與擴張。

行政公開是20世紀六、七十年代美國行政法發展的又一重要方向。這段時期，由於越戰失利、總統選舉舞弊及種族歧視擴大，公眾對行政機關越來越不滿，從而導致行政機關的威信降低，引起一系列的行政法的改革。1946年聯邦行政程序法在這段時期經過幾次修改，其主要的宗旨是實現行政公開。公眾認識到過去通過司法審查和行政程序來限制行政權，只能保障個人的權利免受行政機關的侵犯，而不能保證行政權的行使符合公共利益，也不能保證行政機關能為公眾提供更多的福利。因此，行政必須公開，由公眾直接參與對行政的監督，以補充程序限制和司法審查的不足。於是，國會於1966年修改1946年行政程序法中關於政府文件公開的決定，制定了《情報自由法》，規定除該法列舉的九項情況外，全部政府文件必須公開，任何人有權要求得到政府文件，行政機關不得拒絕；1976年制定《陽光下的政府法》，規定合議制機關的會議必須公開；1974年制定《隱私權法》，規定行政機關所保持的個人紀錄，有對本人公開的義務等。[32]行政公開作為一項重要的行政法基本原則的地位由此得以確立。所謂「行政公開是指個人或團體有權知悉並取得行政機關的檔案資料和其他信息而言，通常稱這種權利為了解權。」[33]當然，公眾享有了解權，有權知悉並取得政府掌握的檔案或信息，同時，法律也對公眾的了解權作了限制。《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《隱私權法》分別就政府文件的公開、會議的公開和個人記錄的公開問題作了詳細規定，構成了美國行政公開制度之骨架。

三 兩大法系行政法基本原則之比較與對接

（一）行政法基本原則形成之共性規律

無疑，西方各國行政法的基本原則既存在著形式上的差異，又有著深層次的共性特徵。無論是差異，還是共性，均有其深刻的歷史根源和國情基礎。尤其是各國行政法基本原則的形成，均要符合各國國情，適應各國的法律傳統、民族傳統、政治體制及社會經濟情況。由於西方各國政治法律制度、歷史文化傳統等因素的差異，導致其行政法基本原則的歷史發展模式存在著較大不同。沒有最好的模式，只有最適合的模式。通過比較，我們也可以尋求出各國行政法基本原則形成過程中所體現出的一些共性特徵和規律。

1.法治國家與憲法精神

正如現代行政法發端於近代法治國思想一樣，作為規范行政權力之基本法律准則的行政法基本原則也是伴隨著近代法治國思想的發展而形成的。雖然法治國思想發軔於德國，但是「大自然迫使人類去解決的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會」。[34]因此，法治作為人類社會發展的一種必然要求，已被西方各國不同程度地確立為本國基本的治國原則。盡管早期在德國所表現出的「法治國」（Rechtsstaat）思想與在英國表現出的「法的統治」 （Rule of Law）原理的確存在某些層面上的不同，但「就講求法治國家的基本目的乃在於保障人權與抑制政府的濫權，使得法成為規范國家生活的惟一準則，此是英、德兩國法治主義者所不爭的事實」。[35]

法治的要義在於對公權力的合理配置。在專制國家時代，公權力根本不受任何法律及司法的拘束，「在警察國家時代，國家公權力只服膺民法及受到民事審判的拘束，而法治國則更進一步，所有公權力都受到法律的拘束。」[36]發端於近代法治國思想的行政法，其任務就在於為行政權力的運作提供依據，使行政權力受到法律的拘束。隨著自由法治國家向社會法治國家的發展，近代形式意義法治原則到現代實質意義法治原則的變遷，法治原則已不僅僅是判斷權力運作合法性的准繩，而且也成為衡量權力運作正當性、公正性的重要根據。相應地，行政法的基本原則即行政必須服從法律的基本准則，也在此歷史背景下逐步發展並完善，成為衡量行政權力運作的合法性、正當性、公正性的基本准則。可以說，法治原則不僅孕育了行政法基本原則，而且推動了行政法基本原則的逐步發展並完善，因而始終是行政法基本原則形成過程中至關重要的因素。

法治國家的理念與原則又是通過憲法而確立的，它們反映到憲法之中而成為基本的憲法精神和原則，並發揮著規范國家權力運作之功效。作為「憲法的具體化」的行政法，其基本原則正是從體現民主法治國家精神和觀念的憲法原則中推導出來，後者是前者的直接依據。質言之，行政法基本原則是由憲法決定的，一個國家有什麼樣的憲法，就有什麼樣的行政法基本原則。如德國憲法所規定的法治國原則、議會民主原則和基本權利保護原則不僅決定著德國行政法上的依法行政原則，還要求行政活動符合比例原則，遵循信賴保護原則等。行政法治之所以是法國行政法的基本原則，是由法國憲法所確立的法治原則決定的。越權無效原則之所以是英國行政法的基本原則，也是由英國憲法所確立的法治原則與議會至上的憲政體制所決定的。作為美國憲法原則的「正當法律程序」則直接形成為美國行政法上的「正當法律程序」原則，即行政性正當程序原則。

憲法不僅決定著一個國家行政法基本原則的表現形式，而且決定著行政法基本原則的內容和精神。因此，雖然法治是各國行政法的共同目標，但其具體內容卻因各國憲政體制的不同而不同。如法律保留原則和法律優先原則是德國依法行政原則的內容，而不是英國越權無效原則的具體內容，盡管兩者都是現代法治國家政府行使權力時所普遍奉行的基本准則。

2.判例確認與理論加工

從方法論上看，西方國家行政法基本原則的形成還是一個判例確認與理論加工相結合的過程。無論在大陸法系國家還是在英美法系國家，其行政法都是一個基本的部門法，但多數國家卻尚未制定出一個像刑法典、民法典那樣的統一行政法典。這就決定著行政法基本原則無法通過行政法典的形式加以明確、統一的規定，而只能是通過其他的方法而形成。在西方國家，這種方法就是法官判例的確認，並輔之以理論的歸納、總結和加工。

在以判例法為主要法源的英美法系國家，行政法的基本原則主要通過法官的判例來確立，這是不言而喻的。例如，英國行政法上的程序正當原則和實體合理原則，就是在得到判例的最初確認，然後被後來的判例所反復援引、實踐後發展起來的。英國行政法學權威韋德在分析實體合理原則時，就述及了對該原則確立和形成具有重要影響的數十個判例。[37]作為英國行政法之核心原則的越權無效原則，雖然是一個制定法原則，但該原則所涉及的具體內容即越權的理由如「案卷表面錯誤」

5. 我急需政法或者國際政治專業的書

您好，我所在的大學便是政法類大學，本人也恰是國際政治專業的，列出的書目均為我校教授推薦，希望能夠幫到您買一份好的禮物！
【第一部分：政法類推薦給您的書目】（因為政法類涉及范圍較廣列舉較多見諒）
一、法律史類:
《帝國的縮影： 中國歷史上的衙門》郭建著 學林出版社1999年版
《中國法學的初步》劉星著 廣東人民出版社1999年版
《西方法學初步》劉星著 廣東人民出版社1999年版
推薦理由：了解中國法律的傳統特有性格的入門讀物。有助於我們粗略的把握中國法制史的大概面貌，使我們獲得初步的感性的認識。

二 法律史通論類
《中國傳統法律文化》武樹臣著 北京大學出版社1994年版
《中國法律與中國社會》瞿同祖 著 中國政法大學出版社1999年版
《中國法律傳統的基本精神》范忠信著 山東人民出版社2001年版
《尋求自然秩序的和諧》梁治平 著 上海人民出版社 1991年版
《法辯：中國法的過去現在與未來》梁治平 著 貴州人民出版社1992年版
《中西法律文化比較研究》張中秋著 南京大學出版社 2000年再版
《中華帝國的法律》【美】布迪莫里斯等著 朱勇譯 江蘇人民出版社1993年版
《中西法文化的暗合與差異》范忠信 著 中國政治大學出版社2001年版
推薦理由：增進對中國法律文化特徵了解的理論讀物，特別是有助於我們以西方法文化為參照來認識中國法律文化的特徵和缺陷。

三、憲法學類：

1、孟德斯鳩著 《論法的精神》
2 、盧 梭 著 《社會契約論》
3 、盧 梭著 《記人類不平等的起源》
4、洛 克 著 《政府論》
5、約翰·密爾著 《政府》
6、佐滕功 《比較政治制度》
7、博登海默 《法理學——法哲學及其方法》
8、戴雪 《英憲精義》
9 、羅伯特·達爾 《記民主》
10、維爾 《憲政與分權》
11、李龍 《憲法基礎理論》
12 張伏福 《憲法學基本理論》
13 張伏福 《憲政論叢》（一）（二）
14 徐顯明 《公民權利義務通論》
15 王世傑 錢瑞升 《比較憲法》
16 周葉中 《憲法》
17 韓大元 《亞洲立憲主義研究》
18 劉茂林 《憲法學》
17 劉嗣元 《憲法監督的理論與實踐》
18 王廣輝 《比較憲法學》

四、行政法學

1 方世榮主編：《行政法學與行政訴訟法學》人民法院出版社，中國人民公安大學出版社2003年版
2 姜明安主編：《行政法學與行政訴訟法學》北京大學出版社，高等教育出版社1999年版
3 胡建淼著：《行政法學》法律出版社1998年版
4 羅豪才主編：《行政法學》（新編本）北京大學出版社1996年版
5 應松年主編：《行政法學新論》中國方正出版社1999年版
6 馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》中國法制出版社2000年版
7 葉必豐著：《行政法學》武漢大學出版社2003年第二版
8 楊解君著：《行政法學》中國方正出版社2002年版
9 楊解君主編：《行政訴訟法學》中國方正出版社2002年版
10 張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》中國政法大學出版社2000年版
11 應松年主編：《行政訴訟法學》中國政法大學出版社2002年修訂第二版
12 姜明安著：《行政訴訟法學》北京大學出版社1993年版
13 林莉紅著：《行政訴訟法學》武漢大學出版社2001年版
14 翁岳生編：《行政法》中國法制出版社2002年9月版
15 陳新民著：《中國行政法學原理》中國政法大學出版社2002年版
16 姜明安主編：《外國行政法教程》法律出版社1993年版
17 王名揚著：《英國行政法》中國政法大學出版社1987年版
18 王名揚著：《美國行政法》（上、下）中國法制出版社1987年版
19 王名揚著：《法國行政法》中國政法大學出版社1988年版
20 楊建順著：《日本行政法通論》中國法制出版社1998年版
21 於安編著：《德國行政法》清華大學出版社1999年版
22 [日]和田英夫著：《現代行政法》倪健民、潘世聖譯，中國廣播電視出版社1993年版
23 [日]室井力著：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1994年版
24 [日]鹽野宏著：《行政法》楊建順譯，法律出版社1999年版
25 [德]哈特穆特.毛雷爾著：《行政法學總論》高家偉譯，法律出版社2002年版
26 [美]伯納德.施瓦茨著：《行政法》，徐炳等譯，群眾出版社1986年版
27 [英]威廉.韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大網路全書出版社1997年版
28 應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1993年版
29 楊海坤、黃學賢著：《中國行政程序的法典化——從比較法的角度研究》，法律出版社1999年版
30 薛剛凌主編：《國家賠償法教程》中國政法大學出版社1997年版
31 楊解君、溫晉鋒著：《行政救濟法》南京大學出版社1997年版
32 馬懷德著：《國家賠償法的理論與實劣》中國法制出版社1994年版
33 王萬華著：《行政程序法研究》中國法制出版社2000年版
34 方世榮著：《論具體行政行為》武漢大學出版社1996年版
35 方世榮著：《論行政相對人》中國政法大學出版社2000版
36 葉必豐著：《行政法的人文精神》湖北人民出版社1999年版
37 沈巋著：《平衡論——一種行政法的認知模式》北京大學出版社1999年版
38 李娟著：《行政法控權理論研究》北京大學出版社2000年版
39 石佑啟著：《論公共行政與行政法學換式轉換》北京大學出版社2003年版
40 關保英著：《行政法模式轉換研究》法律出版社、中央文獻出版社2000年版
41 宋公德著：《行政法哲學》法律出版社2000

【第二部分：國際政治專業】
參考書目
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2．（美）漢斯·摩根索：《國家間政治——為權力與和平而斗爭》，中國人民公安大學出版社，1990年版，
3．王逸舟：《西方國際政治學：歷史與理論》，上海人民出版社，1998年版。
4． (美) 小約瑟夫·奈：理解國際沖突 : 理論與歷史 ， 上海世紀出版集團， 2002
5、俞正梁：《當代國際關系學導論》，復旦大學出版社，1996年。
6、資中筠：《國際政治理論探索在中國》，上海人民出版社，1999年。
7、倪世雄：《當代西方國際關系理論》，復旦大學出版社，2001年。
8、（日本）中西治著，汪鴻祥譯：《新國際關系論》，學林出版社，2002年。
9．（美國）康威·漢得森著，金帆譯：《國際關系——世紀之交的沖突與合作》，海南出版社、三環出版社，2004年。
10．王聖誦：《國際關系學》，中國法制出版社，2003年。
13．（美）斯坦利 霍夫曼 《當代國際關系理論》 中國社會科學出版社
14．（美）卡爾·多伊奇《國際關系分析》世界知識出版社
15．（美）莫頓卡普蘭《國際政治的系統和過程》 中國人民公安大學
16．（英） 沃勒斯坦 《現代世界體系》 高等教育出版社
17．（美）塞潦爾·亨廷頓《文明的沖突與世界秩序的重建》 新華出版社
18．布熱津斯基著：《大棋局：美國的首要地位及其地緣戰略》，上海人民出版社，1998

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6. 行政法學中什麼是綠燈理論

綠燈理論是行政管理理論的一種分類方式.現行的理論還有紅燈理論.我們可以從二者區別中來認識綠燈理論:
紅燈和綠燈模式的差異

首先，在基礎概念方面，「紅燈理論認為法律的基本功能是裁判和控制，紅燈理論明顯不願意直接觸及政策和是非曲直問題」，行政法是控制政府權力的法，對於政府來說，法律是外生變數。在綠燈理論家看來，行政法是指「有關行政的法」，它通常是由政府制定的、藉以達到政策目標的工具，法律與行政互為一體。

其次，法律觀念的差異還體現在程序方面。紅燈模式簡單地把行政與司法進行類比，認為行政過程在本質上與司法相同，都是將普遍性規則適用於具體案件事實的過程，即所謂執法。司法程序的特徵是兩造對抗、法律適用和事實認定，將這些特徵移植到行政程序會造成許多誤解。行政程序的當事人表面上是行政主體和行政相對人，實際是不特定的利害相關人，以夫妻在家看黃碟案為例，紅燈理論認為本案的當事人是警察機關（行政主體）與診所夫妻（行政相對人），綠燈理論則認為是觀看黃碟的夫妻（特定的個體）和反對看黃碟的鄰居（不特定的群體）。紅燈理論認為行政程序的實體目標是適用法律，綠燈理論認為行政行為具有自主性，並不必然以適用法律為目的。紅燈理論認為適用法律的前提，是發現已經存在的案件事實，非常遺憾，行政行為卻是面向未來的，「現如今，行政自由裁量權的行使無法避免地被認為在本質上是一個立法過程:對受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進行調節的過程。」確實有一些行政行為如行政處罰是將普遍性的法律規則適用於已經發生的事實，但本質上行政機關的職責是政策，而政策的實質是確立並實施某種（將來）目標。通過這些技術性分析可以看到，紅燈理論是一種「外行」的行政法理論，它對行政法的基本問題缺乏理解，總是試圖將行政法套在民法的思維定式中去；只有綠燈理論才是真正屬於行政法的專門知識。

第三，紅燈理論藉助於法院實施控制，綠燈理論則寄希望於政治程序。這里需要交待一下，綠燈理論所重視的「政治」程序和紅燈理論所理解的內閣責任制並非同類的概念，它是指行政法層面的政治，而不是憲法層面的政治，准確地講，綠燈理論倚重的是「行政」程序，如議會監察專員、層級監督、行政復議、審計、政績考核，等等。

第四，兩種模式的方法論也是針鋒相對的。「紅燈理論與實證主義和形式主義有關聯，而我們發現許多綠燈理論家支持』現實主義與』功能主義法學」。實證主義和形式主義法學起源於民法思維，現實主義和功能主義則屬於公法思維，可惜現實主義法學的支持者大都缺乏自知之明。由於政策是面向未來的，在法律事實尚未發生的時候，法律規則也是無法適用的，因此，對於行政官員來說，他需要「適用」的法律尚不存在，而需要他自己去「制定」，因此，法律在本質上不過是對行政官員將要做什麼的預測。如果說戴雪以私法取代公法，紅燈理論以私法觀念闡釋公法，那麼現實主義法學就是以公法觀念闡釋私法（司法）。

第五，相比較而言，紅燈模式雖然以控制行政權力為目標，然而對行政權的制約力度卻遠較綠燈模式為低，根本原因在於法律與行政的隔膜，以及法院對行政事務的外行。對於技術性或政策性很強的行政領域，紅燈模式幾乎沒有控制能力，甚至從沒意識到這些領域應當受到控制，比如教育管理和學位發放。綠燈理論家專注行政過程，熟悉政策的運作:「法律界人士的注意力集中在程序上，而政策分析者尋求的卻是政府行為的原因和結果，以弄清楚其如何改進」，因此在權力制約方面比紅燈模式更為有力。以司法審查標准為例，紅燈模式的審查強度局限於「法律問題」，綠燈模式卻會深入到政策領域，「比例原則在兩個方面比溫斯伯里標准走得更遠:首先，它可能以行動方案對實現立法者的目標來說不成比例為理由阻擋它而徹底結束；其次，比例原則公開將進行衡量的權力轉給法院，因而向實體審查發展。」溫斯伯里合理性標準是純司法性的原則，因而不象比例原則那樣能夠干預政策問題。堅持法律與政治（行政）的相互分離，使「控權論」反而不如「管理論」更能夠控制權力，這不能不說是個人主義法學方法的遺憾。

最後，在價值取向方面，紅燈理論家基本上是個人主義者，對公共事物抱有敵意；綠燈理論家大都同情社會主義，希望政府在社會生活中發揮更大的作用。與紅燈理論嚴格區分法律與政治的作法截然不同，「功能主義風格不是把法律當作一種與政制完全不同的東西，而是將其視為一種作為政制機器的一部分的工具」。紅燈理論把行政看作是對個人自由的限制，是壞的東西，綠燈理論則把行政看作是公共服務，是為社會謀福利。

兩種模式體現著效率與公平、個人主義與集體主義、形式正義與實質正義，以及司法權和行政權之間的矛盾。紅燈理論把綠燈模式視為專制主義，根本原因是以民法思維理解行政法，這也是所有偏見產生的根源:以某種與對象不符的理論假設來描述對象。

雖然綠燈理論更能反映行政法的獨特性，但紅燈理論紮根於最普遍的法治主義原則，因此未來的行政法學，必將是綜合紅綠燈兩種模式的黃燈理論。

7. 在立法，行政和司法程序中對法的價值進行整合，應當遵循哪些原則

【出處】《昆明理工大學學報（社會科學版）》2012年第1期

【摘要】關於行政法是否存在或有必要構築其理論基礎，形成了諸如「管理論」、「控權論」、「平衡論」、「服務論」、「公共權力論」、「公共利益本位論」、「政府法治論」以及「人民主權論」等十幾種學說和觀點[1]，堪稱近年來我國行政法學界研究熱點之一。從上世紀末以來，中國行政法學者對此問題進行了十餘年的「論戰」，在其建國之時，制憲先驅們便開始奉分權與制衡為國家政體之圭臬，在目前中國。其實，作為一種「理論基礎」，既可最大限度地減少官僚專斷和越權的危險，行政法是管理政府行政活動的部門法，而不是有關公共行政的法律。[2]當然。

【關鍵詞】行政法；

【寫作年份】2012年

【正文】

一，雖然持「控權論」者都認為行政法是控制行政權力之法，但是從持「控權論」者的相關著述來看，似乎呈現出兩種略微不同的表述；控權論，喪失了「合法性」。作為行政法上的理論基礎，「控權論」可以從「本質—表象」、「工具性—目的性」和「應然—實然」這三個維度進行審視和考量。在此基礎上，通過分析中國的實際情況，找出其與「控權論」的對接與暗合之處，以期對中國行政法理論基礎的選擇乃至重構有所啟發和裨益，法律控制行政權有雙重目的，即不僅要防止權力的濫用和逾越，而且還要能夠通過駕馭行政權使其有效運作[14]。兩種意見相比較，後種表達方式顯然更為成熟和恰切。誠如有學者所洞見的那樣，「現代行政法的基本功能仍然是控制行政權，但是控權一詞的涵義更為豐富，近代的控權就是指嚴格限制行政權，防範和制裁違法行政行為。但是我們今天所講的控權，是指法律高於行政權，法律支配著行政權，控製成為一個中性詞，它除了傳統的限制的含義，還包括引導和鼓勵等方式。」[15]

在了解了控權論的歷史脈絡以及控權論的內涵界定、基本內容和主張之後，就可以依循本文的分析進路，深入地對控權論做出理論上的檢視。也正是由於「控權論」在行政法歷史上飽蘸著人類「警惕公權力、保障私權利」的政治智慧和憲政要髓，有著深厚的哲學根基，才能使其備受青睞，在行政法自古至今的歷史發展長河中熠熠生光！

（一）理念：本質與表象

行政法上「控權論」的出現，絕對不是學者們努力創造或建構的結果，而是有其深層次的原因。它產生於西方社會深厚的歷史文化傳統——理性文化和深刻的歷史反思能力——懷疑精神之中，建立在對政府和政府權力高度警惕和不信任的基礎之上的。也就是說，控權論思想是基於這樣的一種理念：對「人性惡」[4]和「權力導致腐敗（專制），絕對的權力導致絕對的腐敗（專制）」（19世紀阿克頓爵士言）的本質認識。

孟德斯鳩早就提出，「一切有權力的人都容易濫用權力，這是亘古不易的一條經驗」。在他看來，「有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。」因此，他得出結論：「從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須……制約權力。」[16]孟氏的以上論述，實質上就揭示了行政法的哲學底蘊。英國著名憲法學家戴雪也指出「與專斷的權力相比，正式的法律具有絕對的至高性和主導性，排除政府中任何形式的專斷的、特權的，或寬泛的自由裁量權的存在。」[17]可見，由於「權力客觀上存在著易腐性、擴張性以及對權利的侵犯性，因此要對權力進行限制和約束」[18]。不僅如此，在西方人看來，政府及政府權力是從來不被信任的。作為1787年美國憲法主要起草人的漢米爾頓認為「如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統治人就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。」[19]傑斐遜也認為「世界上每一個政府都帶有人類弱點和某種痕跡，帶有腐化墮落的某種胚芽，運用狡智便能發現，居心叵測並去發掘、培植和助長。任何政府如果單純託付給人民的統治者，就一定蛻化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保護人。」[20]諸如此類思想家們的經典論述，可謂不勝枚舉！

正是「控權論」這種理念——對人性的反思和對權力的警惕，才讓我們有理由相信通過「控權」來達到對個體權利的保護。這是一種基於對事物（權力）性質的本質而非表象認識所得出的理性結論。正如有學者指出的那樣，「這（控權論）並非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權力之間的關系。」[21]。有人在批駁控權論時指出：控權論所主張的「控權」既是手段又是目的，是為控權而控權；並進一步指出控權論不注意對社會公益的關注與保護，只強調個人利益[22]。這種認識之所以值得商榷，其關鍵就在於對權力認識的「表象化」，沒有看到在權力與權利博弈過程中權利的弱勢地位和權力的暴力性。如果僅僅因此便主張「平衡論」，反倒給權力披上了一層「合法」的外衣，那麼平衡的結果必將是：不僅「平衡」的目的落空，而且權力的施暴將會變得肆無忌憚。

需要指出的是，雖然控權論一度成為英美法學國家和中國相當一部分學者所追逐的主流觀點，但是也仍然受到了學界不少的批評。對於這些批評意見，有學者進行了歸納總結，並整合為幾個有代表性的觀點。[5]但是，「就法律與權力的關系而言，強調控權永遠不會過時，這是早已為中外思想家所公認的法治精髓和實質。人們可以不贊同作為『理論基礎』的控權論，但誰也不能否認控權作為實現正義和法治之手段，具有經典的價值和意義。」[23]

（二）價值：工具性與目的性

德國學者馬克思·韋伯曾經在其學術名著《經濟與社會》中把人類的「理性形式」分為兩種：一種是「工具理性」；另一種是「價值理性」。在相對的意義上，二者各種自己的側重點。如果說「工具理性」更側重於指向為達致特定價值而採取的手段或實現途徑的話，那麼「價值理性」則較多地關懷手段實施之後所取得的效果或目的。在哲學意義上，對於法治的基本價值，大致有以下兩種不同的理解進路：一種是工具性價值，另一種是實體性價值（其實也就是「目的性」價值）[24]。同樣，關於行政法的價值意蘊，可以從工具性（價值）和目的性（價值）兩個方面進行考量。盡管從學理上看，對法的價值還有其他方式的劃分，[6]但「工具性—目的性」的二元價值分析方法，無疑更具有學術討論意義。而且，筆者所考察的這兩個方面，從純粹哲學意義的層面上，也是完全站的得住腳的，[⑦]具有更為宏大的理論分析意義。據此，所謂行政法的工具性價值就是對行政法和其他部門法一樣看待，視其為一種為實現某種目的或目標的工具和手段。而行政法的實體性價值則更多的著眼於某種目的或目標，把行政法作為一種理想加以追求。

行政法的工具性價值和目的性價值（或稱實體性價值）從其歷史傳統和文化淵源上來說，在於西方國家一直重視程序對法的意義的深刻認識的基礎之上。甚至有學者認為「行政法更多的是關於程序和救濟的法，而不是實體法」[25]。行政法這兩個方面的價值，反映在行政法上便體現為「追求效率」和「保障人權」這兩個層面的價值取向上。而控權論正是立足於行政法的工具性價值，即通過對行政權的控制（嚴格劃定權力的界限、貫徹程序原則、控制自由裁量權、進行司法審查等措施），來達到保障私人權利和自由之目的。甚至於，美國行政法把從英國「自然公正原則」中繼承而來的「正當程序」原則（正當程序精神）視為美國行政的基石，通過正當程序來限制政府權力[26]。相比之下，所謂的「平衡論」著眼於一種理想目標的追求：公權力與私權利的平衡。其實，這是追求「平衡」的價值訴求，如果說不是「一廂情願」的想法的話，便是對中國現實情況「有意無意」的忽視。因為，「平衡」之理想的實現，說到底還是要藉助於「控權」這一手段。「作為近代民主政治的產物，行政法旨在規范、監督、制約行政權力，以保護個人權利[27]。可以說，沒有「手段」（工具），就無法達致「目的」。「在自由資本主義時期是這樣，在壟斷資本主義時期是這樣，在社會主義時期也是這樣。」[28]

最後，需要指出的是，控權論所主張的為保障私人權利與自由之目的而為的控權並不會導致行政機關辦事效率的下降，不會影響行政效率，相反還可能提高行政效率。[8]況且，「政府效率不能被視為終極目的」[29]，政府不能為了行政效率就任意對待私權利，這完全是本末倒置。

（三）定位：價值（應然）與事實（實然）

從哲學上講，事物的狀態有「實然」與「應然」之分，其實，我們還可以繼續對它們向上進行追本溯源的考究。其實，實然與應然的關系可以通過對事實與價值關系的探究來予以說明。而對事實與價值的近代分野卻可以追溯到孔德的社會實證主義。近代已降，「休謨問題」一直困擾著社會科學界。在休謨看來，對道德問題科學是無能為力的，科學只能回答「是什麼」的問題，而不能告訴我們「應該怎樣」的問題。休謨還提出，事實與價值分屬兩個截然不同的領域，由事實命題不可以推出價值命題。分析實證法學家奧斯丁也提出了「法是什麼是一回事，法應當是什麼是另一回事」的命題。馬克斯·韋伯也認為，在社會科學研究中有必要區分價值判斷和經驗事實，也即要認識到價值命題和事實命題有著不同的使命，二者不能相互推演。而事實上，我們的言談似乎常常混淆了「事實」（Faktizitat,fact）與「價值」(Geltung,value)的界限；價值判斷和事實判斷是兩種不同的推理形式，它們的能指(signifier)分別對應不同的所指（signified），其所要回答的，分別是「應然」（sollen）和「實然」（Sein）的問題。[9]

在行政法理論基礎的問題上，控權論是擺正了價值（應然）與事實（實然）的關系，並對二者的關系做出了准確的定位。因此，在筆者看來，控權論的恰當性也很大程度上在於它對「應然」與「實然」的取捨。控權論的建構不是基於這樣一種價值/理想追求（應然的層面）：既要保障私人的權利與自由，又要注重行政效率；而是基於這樣一種事實（實然的層面）：在實際生活中，行政權往往會濫用，只有控權，才有可能達到上述的應然狀態（層面），才能夠保障私人的權利與自由。而實踐上的證明結果也支持了這一分析的正確性。[⑩]

相比較而言，平衡論首先是基於這樣一種價值（應然層面）而創設：行政法不僅要保障行政管理的有效實施，而且又要保障公民的權利；追求行政機關的權力和相對方的權利應保持總體平衡[30]。而在事實（實然層面）上則往往會於此追求背道而馳。可見，平衡論既要保障公民權利又要保證行政權力的順利實施這一價值/理想追求應該說是完全正確的，但是在我國目前的社會環境和狀況下，它的正確也只能停留在應然的理論層面上，盡管它可能是比較先進和「遠見卓識」的。在缺乏分權、制衡、有限政府、保障人權等憲政基因及法治傳統的中國背景下，平衡論一旦進入到實然的現實中，它就會被異化，其結果必然是在公權力與私權利的激烈沖撞中淪為行政權「掛羊頭賣狗肉」的招牌。正如有學者分析指出的那樣，「社會現實是逐步推進並在點滴累積中邁向理想彼岸的，它不可能超越和跳躍，由於理論探討本身往往比實踐具有超前性，而中國平衡論所面對的社會階段與現實狀況和西方國家迥然有別，從而平衡論之於中國可能在前瞻性方面走得較遠，而在現實針對性方面而不及控權論那樣乾脆和更受歡迎。」[31]

四、暗合：中國語境下「控權論」之證成

既然「控權論」作為「普遍價值」可以分享，那麼控權論可否成為中國行政法的理論基礎呢？筆者以為，「控權論」作為行政法理論基礎，有著深厚的哲學基礎，可以成為中國行政法的理論基礎；同時，也只有「控權論」，才真正切合了中國的社會現實。鑒於目前中國的實際情況和現實條件，也只能選擇控權論作為中國行政法的理論基礎！

（一）控權論：一種可以「價值共享」的理論

從立憲主義的角度而言，憲政的意義不僅僅在於勾勒了一個社會基本的政治法律框架，還在於它是關於國家與公民之間關系的制度架構。其核心要義，則是通過對公權力的限制而達至對公民個人權益的保障。於是，限制公權力，成了憲政的「關鍵所在」；甚至於，憲政這一概念通常就被用來指代強制權力受到了約束的觀念。借用麥基文的話來說就是：真正的憲政，其最古老、最堅固、最持久的本質，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制[32]。中國要實行「依法治國」，建設社會主義憲政國家，其中的關鍵就是治理或制約國家權力；「依法治國」的實質是依法治權、治吏（官）。「法治」的基本精義在於「治者先受治至於法」。同時，中國政府提出了「法治政府」的建設目標，而法治政府就是「有限政府」。可以說，「限權」、「限制公權力」以「保障人權」，已經成為中國行政法治的基本理念。在這種情況下，具有濃厚法哲學基礎的「控權論」，加之其具有「價值共享」的特點，雖然肇端自歐美諸國，但其精神本質和要求卻能夠其他國家所引見和適用。也正因為如此，「控權論」可以而且能夠成為中國行政法的理論基礎。

（二）中國目前的現實情況及環境條件

如果僅僅從哲學基礎上認定「控權論」的合法性基礎，只能證明其是一種具有某種「普遍價值」的理論主張；而其究竟是否適合作為中國行政之理論基礎，還需要對中國現實情況和法治環境作出具體分析，以做到「理論聯系實際」。

1.法制文化傳統。歷史性考察中國的法制文化和法律傳統，大致上具備以下幾個顯著特徵：一是集權專制傳統；二是集體主義價值觀；三是對個人價值的漠視；四是重實體輕程序。中國傳統的法律文化，從根本上欠缺那種個人本位、個人主義觀念的歷史積淀，從而也就沒有所謂「個人權利」的概念；相反，集體主義、國家至上的價值取向卻有著深厚的民眾基礎。法律一向與倫理道德混雜在一起，成為權力的附庸；作為統治階級統治和鎮壓廣大人民的工具，法律是用來治理老百姓的，而不被認為有保障私權的功能。在法律關系中，官是主體，民是客體。在這種情況下，根本不可能做到所謂的「平衡」。另外，我國法律文化還明顯具有「重實體輕程序」的特點，此處不再展開論述。

2.政治基礎條件。如前所述，行政法從本質上來說在於對政府權力和公民權利進行配置和定位。從公權力與私權利的對比角度而言：第一，從行政權（政府權力）角度看，目前我國政府權力趨於膨脹且異化現象普遍。這表現在：行政主體隊伍擴增，行政機構種類繁多，行政職能不斷擴張，自由裁量權大為增加、非權力性管理作用加強（例如，行政指導行為以及行政合同行為等）、行政立法大量增加、法院（司法）審查受限、立法監督不力、委任司法[33]突顯等。第二，從公民權（公民權利）角度看，公民權利遠弱勢於行政權，情況不容樂觀。主要表現在：公民在行政法律關系中處於「弱勢地位」、公民的法律意識和權利意識淡薄、公民救濟途徑受限且獲得救濟十分困難等。第三，從行政權與公民權的對峙和互動來看，行政權力腐敗情況普遍；公民權利受侵犯嚴重。在現實生活中，行政權與公民權嚴重失衡，無法實現良性互動。

3.經濟基礎條件。事實上，行政法治不僅要有其法制文化條件，政治條件（憲政背景），而且還要有其賴以存續的經濟基礎。在某種意義上，法治就是從市場經濟中的平等、契約等精神中發展而來的。中國目前雖然實行了市場經濟，但政府在經濟活動中的職權過大，干預的太深，管理的領域太寬。雖然近年來行政體制改革不斷向縱深發展，但由於我國的行政改革只是在配合經濟體制改革的進行而較少關注行政管理自身規律的探究和總結，顯得「捉襟見肘」。因此，政府的職能仍需要繼續轉變，盡快地從經濟活動中「可能的領域」抽身出來。

五、結語

通過以上對主要國家行政法基本觀念和理論基礎的梳理和分析，不難看出，各國在定位本國行政法理論基礎之時，都是結合本國的具體國情，在具體的行政法實踐中衍生出來的。因此，在選擇和建構中國行政法理論基礎時，西方諸說只能作為參照，因為「不區分各國的社會制度、經濟制度、歷史條件、文化傳統而認為世界各國的行政法律制度和觀念都是一個模式，無疑是一種便狹、絕對化的態度」。正確的作法是，「我們既有必要面向當代世界各國普遍追求的價值體系，也不可能脫離一國的特殊性；既不能以外國行政法的理論說明中國的現實，也不能以中國的理論去指導他國的做法」[34]。換句話說，中國行政法理論基礎的選擇乃至重構都，必須結合我國的國情和當下社會現實（社會環境）的特點而進行。

事實上，中國的行政法理論和實踐呈現出與西方諸國不同的進路。在目前中國，對「行政法的認知和把握必須緊扣『控制國家權力』的憲政理念，在公民與政府的對峙中點滴積累行政法的實踐，以此迎來憲政的曙光和希望。」[35]因此，筆者以為，在有關中國行政法理論基礎的諸學說當中，「控權論」真正地契合了我國的現實國情，應十分突出地強調這一主題。因為，只有「控權論」的「控權」才真正扭住了行政權與公民權相互關系中的關鍵環節，從而才真正的具有理論指導意義和現實意義。只有通過「控權論」當中的「控權」精神以及相配套的控權原則、制度和機制，才能使政府的權力運作受到制約和監控而趨於「理性」，中國的行政法治和法治政府建設目標才能真正實現！

【作者簡介】

王圭宇（1985-），男，河南禹州人，鄭州大學與俄羅斯聖彼得堡國立大學(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)聯合培養2009級憲法與行政法專業博士生。

8. 09法學新生應該看什麼法學書，最好有書名！

很多書需要看，主要看些法理方面的，孟德斯鳩，盧梭，凱爾森，黑格爾，德沃金
書單如下：
1. 柏拉圖：《法律篇》（前360～347）
2. 亞里士多德：《政治學》（前325）
3. 西塞羅：《論法律》（前52）
4. 奧古斯汀：《上帝之城》（426）
5. 阿奎那：《阿奎那政治著作選》（1259～1272）
6. 格勞秀斯：《戰爭與和平法》（1625）
7. 霍布斯：《利維坦》（1651）
8. 哈林頓：《大洋國》（1656）
9. 洛克：《政【網路】府論》（下篇）（1690）
10. 孟德斯鳩：《論法的精神》（1748）

11. 盧梭：：《社會契約論》（1762）
12. 貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》（1764）
13. 傑佛遜：《傑佛遜文選》（1787～1826）
14. 漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》（1787～1788）
15. 潘恩：《潘恩選集》（1776-1794）
16. 羅伯斯比爾：《革命法制和審判》（1783～1794）
17. 邊沁：《政【網路】府片論》（1776）
18. 康德：《法的形而上學原理》（1797）
19. 黑格爾：《法哲學原理》（1821）
20. 奧斯丁：《法理學大綱》（1832）
21. 梅因：《古代法》（1851），商務印書館1959年2月版
22. 密爾：《論自由》（1859）
23. 戴雪：《英憲精義》（1885）
24. 凱爾森：《法與國家的一般理論》（1945）
25. 奧本海等：《奧本海國際法》（1905）
26. 龐德：《通過法律的社會控制、法律的任務》（1942）
27. 馬利旦：《人和國家》（1951）
28. 哈特：《法律的概念》（1961）
29. 博登海等：《法理學——法哲學及其方法》（1962）
30. 富勒：《法律的道德性》（1964）
31. 羅爾斯：《正義論》（1971）
32. 茨威格特等：《比較法總論》（1977）
33. 波斯納：《法理學問題》（1990）

[英]哈特：《法律的概念》，中國大網路全書出版社1996年版。
伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》
施米托夫：《國際貿易法文選》
貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》
凱爾森：《法與國家的一般理論》
德沃金：《法律帝國》
米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人【網路】權哲學》
詹寧斯等修訂：《奧本海國際法》
羅伯特.霍恩等：《德國民商法導論》
貝靳斯：《法律的原則——一個規范的分析》
波斯納：《法律的經濟分析》
加洛法羅：《犯罪學》
韋德：《行政法》
科賓：《科賓論合同》
拉德布魯赫：《法學導論》
莫里斯：《戴西和莫里斯論沖突法》
勞森：《財產法》
德沃金：《認真對待權利》
馬科斯.韋伯：《論經濟與社會中的法律》
蓋斯特：《英國合同法與案例》
《俄羅斯聯邦民法典》
密爾松：《普通法的歷史基礎》
吉爾摩：《海商法》
我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》
哈耶克：《法律、立法與自由》

9. 依法行政原則的合理性

行政合理性原則之所以被作為依法行政原則的一個子原則看待，就是因為在行政領域中自由裁量權的廣泛存在。自由裁量權不可能無限制、無規則地行使，它除了要遵循合法性原則外，在裁量規則上還必須受行政合理性原則的制約。
所謂行政自由裁量權，是指行政機關(及其他行政公務組織)及其行政公務人員在法律積極明示的授權或消極默許的范圍內，基於行政目的，自由斟酌選擇認為正確、恰當的行為的權力。較為多數的學者把自由裁量權表述為：行政機關的自行決定權，即行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權。
由於現代行政管理面臨的事務的多元性、復雜性和可變性，立法者不可能預見社會生活全部以及行政活動可能發生的所有影響，法律規定也不可能總攬一切情形。因此，法律不得不授權行政機關根據具體情況斟酌權衡，從而採取適當的措施；同時，法律對行政活動的規定也不可能詳盡無遺，它必須給行政機關留有一定靈活處理的權力，自由裁量權也是發揮行政公務人員主動性和提高行政效率必不可少的條件。洛克曾說，「有許多事情非法律所能規定，這些事情必須交由握有執行權的人自由裁量，由他根據公眾福利和利益的要求來處理。」不過在這里，洛克將自由裁量權與法看作不相容的東西，英國著名的憲法學家戴雪也曾持此觀點。
今天，這種傳統的廣泛自由裁量權的存在與法律不相容的觀念已被否定，取而代之的是「法治所要求的並不是廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使，現代統治要求盡可能多且盡可能 廣泛的自由裁量權。」法治與人治相對立，它排除權力行使者的專橫、武斷和憑個人意志行事的方式，但是法治並不排除執法人員的主動精神，法治應允許執法人員發揮創造性、主動性和積極性，根據自己的判斷以最佳的方式達到法律目的的實現。因此，自由裁量權的確定，不僅不與法治相沖突，相反還是法治的要求和補充。可以說，現代行政主要表現自由裁量行政，絕對的羈束許可權行為幾乎是不可能的。
國家必須承認自由裁量權的存在與作用，但是自由裁量權又有可能被濫用。因此，自由裁量權的行使，並不是自由無邊、任意而為，它應依法、依許可權並依一定裁量規則而行使。它必須在外部界限上受法律規定的約束，在內部的自由裁量問題上應符合行政合理性原則。只有如此，才能保證自由裁量權的行使既符合行政合法性原則的要求，又做到適度、合理而不致越權或濫用。 關於行政合理性原則，人們一般認為：行政行為的內容要客觀、適度，合乎理性(公平正義的法律理性)。有人對此提出了質疑，認為「無限度地要求行政決定內容要客觀、適度、符合理性的觀點實際上是對政府過份完美的要求，事實上也是不可能。」筆者以為，行政合理性原則是一個具有內部網狀結構的限制性原則，不能將它僅理解為是對行政行為內容的要求。由於行政合理性原則產生的基礎就是行政自由裁量權，因此，行政合理性原則的基本含義在於行政權必須為正當目的行使，使用最恰當的方式，並與法律的精神、內容和法律的一般原則相一致。即自由裁量權的行使必須要符合「理」。
在對行政合理性原則的理解上，我們以為主要應把握以下幾個方面：
一是行政合理性原則與行政合法性原則的關系。有人認為，行政合理性原則是合法性原則的必要補充人們現在大多認為，行政合理性原則並不是行政合法性原則的必要補充，而是行政法治原則的完善。我們同意後一種觀點。對自由裁量權行使的控制，並不只是行政合法性原則所能解決的，還需要對之進行合理性和公正性以及責任性的控制。這些子原則共同構成了自由裁量權行使的基本行為准則。
這里應注意的是，行政合法性原則對自由裁量行為的要求往往表現在范圍、「面」上，而行政合理性原則是對自由裁量行為的內部限制，是對自由裁量行為的內部具體「質」的要求。行政合法性原則適用於一切行政領域，而行政合理性原則則於自由裁量領域;行政合法性原則和行政合理性原則都涉及行政行為是否合法的問題，只是二者的程度不同而已：合法性主要是指是否合乎法律的規定，合理性則主要指在法律規定范圍或原則內是否符合法律的目的、原則等，行政合理原則涉及的是更深層次的合法與否的問題。
二是「理」的確定。行政合理性原則中的「理」，與法律密切相關，我們不能離開法律來對「理」作無限擴大的解釋。這里的「理」不是道德規范，不是脫離法律的「理」，而是法律的目的、精神，法律一般原則、符合事物發展規律的認識觀念。
三是行政合理性原則適用的范圍。在行政合理性原則適用范圍的確定上，人們往往認為行政合理性就是要求行政行為的內容合理。我們認為這種范圍過於狹窄。不僅行政行為的內容要合理，而且行政行為的其他方面如方法、時間等以及做了同行政行為的主觀意圖或動機等方面都應合理。自由裁量權的行使限度也就決定了行政合理性原則要求的范圍。「
行政機關自由選擇的范圍不限於決定的內容，也可能是執行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不採取行動的決定在內。」可見，行政合理性原則所要求的范圍是自由裁量行為的各方面而不能只限於行為的內容上。在主觀方面，不僅要求自由裁量權在客觀因素上合理，而且還要求主觀動機正當，否則就有 可能構成「裁量行為本身內部客觀之瑕疵」或「裁量行為內部主觀之瑕疵」。在實體或程序上，是否包括兩個方面呢?有人認為既包括實體上的合理(考慮相關因素、不考慮不相關因素、優先考慮公共利益)又包括行政程序上的合理(實行迴避，充分聽取意見)。
筆者以為，在這里，程序上的合理也屬於程序公正方面的內容。因此，我們沒必要將其納入合理性原則的范圍來探討(而是將它作為行政公正性的內容來闡述。例如，英國的合理原則主要適用於實體方面，「而今天，該原則幾乎出現在每星期所發布的判例中，在大量案件中該原則得到了成功運用。它在實體方面對行政法的貢獻與自然公正原則在程序方面的貢獻相同。」因此，我們所理解的行政合理性原則主要是就行政實體的合理而言的，至於程序方面的合理問題我們則將它歸之於「行政公正性原則」的內容。 在行政合理性原則的具體要求上，人們往往將符合公正的規則作為合理性原則的一項具體要求，立法實踐中也採取了同樣的態度，如《行政訴訟法》第54條關於「行政處罰顯失公正的」規定。我們認為這種概括並不盡妥當(關於行政的公正問題我們將在後文有關行政公正性原則部分闡述，在此，我們不將其作為合理性原則的一項具體要求來看待)。
根據我國長期的實踐和理論的總結，行政合理性原則應包括下列各項要求：
其一，行政行為應有合法的目的。任何自由裁量行為的作出，應具有合法的目的。這一合法的目的，可具體表現在兩個方面：
一是行政的目的，即行政必須為民服務，為公益服務;
二是法律的目的，自由裁量行為的作出，不僅要符合法律的一般目的，而且還要符合該法律授權的特定目的。自由裁量行為是否合理，「一切取決於授權法的真實目的和意思。」，即行政行為必須符合法律的具體目的。
其二，行政行為必須具有正當的動機。行政行為的作出，應出於善良、誠實的動機，行政機關或者行政公務人員不能假以執行法律的名義將其主觀意志或者個人的情緒、偏見、同情、反感等施加於公民或者組織。
其三，行政行為的作出應考慮相關的因素而不應受無關因素的影響。所謂相關因素是指與待處理事件有內在聯系並可以作為作出決定根據的因素;所謂不相關因素，是提與事件本身沒有內在的聯系而不能作為作出決定根據的因素。行政機關在作出決定時，應考慮相關因素，尤其要考慮法律、法規所明示的或默示的要求考慮的因素，而不應考慮與作出決定無關的因素。
(四)行政合理性原則的構成?
在行政合理性原則的判斷標准上，可以借鑒德因關裁量原則理論，將行政合理性原則具體確定為三個子原則：適當性原則，必要性原則和比例性原則。
其一，適當性原則。適當性原則是對行政行為的一種目的導向要求，即：要求在作出決定時，面對多種可能選擇的措施而必須擇取確實能達到法律目的或行政目的之措施。換言之，行政行為的作出應符合其法律目的的達成，而不得與目的相離。如為了追求高效和優良的行政管理，在公務員的選拔上往往採取限制學歷的辦法，但如果為了實現該目的僅採取限制學歷的辦法，卻並不能促使該行政目的的實現，此種情形即屬違反適當性原則。〕
其二，必要性原則。所謂必要性原則是指行政行為不超越實現目的的必要程度，也即面對多種可能選擇的手段而應盡可能選擇影響最輕微的手段。該原則的基本要求在於使用「最不激烈手段」(在諸多可 選擇的手段中選擇影響其他價值最少的一個手段)或者「最溫和手段」。如對於某違法的企業，行政機關可依法給予罰款、吊銷執照或者責令停產停業的處罰，如果只需對企業處以罰款即可達到制裁和防止其違法的效果時，行政機關即不得施以其他大的行政處罰措施。該原則意在防止行政機關作出決定時「小題大作」，正如一位德國學者弗萊納(F·Fleiner)所比喻的一樣「不可用大炮打小鳥」，也即我國俗語所說「殺雞焉用牛刀」。必要性原則一方面要求採取最輕微的手段，另一方面要求只有在最後關鍵時刻而不得不採取激烈手段(無其他可行及慎重的手段取捨)時方可為之。
其三，比例性原則(即狹義的比例原則)。又有人稱之為衡量性原則(或平衡原則)。比例性原則是指行政機關在作出行政行為時，面對多種可能選擇的手段，對手段的選擇應按目的加以衡量，換言之，任何對行政相對人採取的不利措施所造成的損害應輕於達成目的所獲得的利益。台灣陳新民先生認為，我國古語「殺雞取卵」為該原則的最佳反面寫照，即該原則要求在目的與手段之間保持比例，不致行政機關為了實現行政的目的而造成公民權益的過度損害。學者麥耶·柯普(Mayer Kopp)對該原則也曾作過形象的比喻：「警察為了驅逐櫻桃樹上的小鳥，雖無鳥槍，但也不可用大炮打小鳥。」