法規范意旨

⑴ 法律的漏洞有哪些舉例說明

回答這個問題，首先了解一下法的特徵，它具有普遍性（普遍適用），強制性（國家強制力保證實施），規范性（以法律條文等規范性條文表現），滯後性（法都是滯後的，現有行為才有調整行為的法）等等。
社會生活遍及方方面面，不可能都由法律調整，只能概括性的加以規定，因而概括不到的地方就會出現法律漏洞。
此外，法律具有天然的滯後性，經濟基礎決定法律，法律又反作用於經濟基礎，立法者制定法律時根據當時的社會經濟以及社會中出現的問題而制定的，以保證法律能夠適合當時的社會，不能太超前，否則再好的法律也難以運行。
法律是最低限度的道德，其實人們的行為大部分都是由道德調整的。
給你舉幾個例子吧：
幾十年前，盜竊數額為幾百元可能判處死刑，因為當時經濟不發達，撿到一分錢都要交給警察叔叔，一分錢還可以買一大杯瓜子，「幾百元」就是一筆巨款了，「萬元戶」就是很有錢的人了；而在今天，特別是發達地區，盜竊幾百元還達不到盜竊罪立案標准壓根就不是犯罪。
前幾年房地產炒得很熱，社會上時常出現「一房多賣」的問題而得不到解決，原因就是 法律制定時還沒出現這一問題也沒有預見到自然就沒有規定，當時法律規定預售房需要過戶登記後買賣合同才能成立，因此開發商就鑽了這一法律空子賺翻了，一套房往往簽N個合同同時賣給N個人，結果自然是交不了房居然還不會承擔違約責任。2007年，《物權法》修訂後，第二十條規定了「預告登記」填補了這一法律漏洞。
今天，「虛擬財產」也沒還沒得到充分法律保護，這也是一個法律漏洞。例如，一個高級別的游戲玩家，「價值連城」的「裝備」被盜了，找誰？5位數的QQ是很管錢的，如果用戶突然掛了，能不能繼承？紅、黃、紫等等鑽QQ被盜了，找誰？

⑵ 中國的法律有多少漏洞，單說一例法律就知道法律缺乏

完善法律是要時間和實踐的，以後會慢慢好的

⑶ 什麼叫法定擬制什麼叫注意規定兩者怎麼區分

1、法定擬制：是有意將明知為不同者等同視之。法定擬制的目標通常在於：將針對一構成要件所作的規定，適用於另一構成要件。法律擬制僅適用於刑法所限定的情形；對於類似情形，如果沒有法律擬制規定，就不得類比擬制規定處理。

2、注意規定：是在刑法已作相關規定或以相關的、已為刑法理論所認可的刑法基本原理為支撐的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員混淆或忽略的規定。

其一，注意規定的設置，並不改變基本規定的內容，只是對相關規定內容的重申；即使不設置注意規定，也存在相應的法律適用根據（按基本規定處理）。

其二，注意規定只具有提示性，其表述的內容與基本規定的內容完全相同，因而不會導致將原本不符合相關基本規定的行為也按基本規定論處。

換言之，如果注意規定指出「對A行為應當依甲罪論處」，那麼，只有當A行為完全符合甲罪的構成要件時，才能將A行為認定為甲罪。

(3)法規范意旨擴展閱讀：

刑法中的法定擬制存在四種表現形式：

第一，將此罪擬制規定為按照彼罪處理，這是法定擬制在刑法中最普遍的表現形式。例如，刑法分則第四章規定的「以殺人罪論處」的情形，都是一種法定擬制。

在非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證等犯罪中，行為人在主觀上並沒有殺人的故意，即使在上述犯罪的過程中出現了受害人死亡的結果，根據構成要件主客觀相統一的原理，也還是應該按照上述犯罪定罪處罰。

「致人死亡」無非是一種犯罪的加重結果，是引起法定刑升格的原因之一。但《刑法》將這些情形下致人死亡的結果一律規定為按照故意殺人罪論處，這就是一種法定擬制。

第二，將數罪擬制規定為按照一罪處理。例如，《刑法》第399條第4款規定：「司法人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構成本法第385條之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」

本來，司法人員收受他人的賄賂，同時又具有徇私枉法、枉法裁判的行為時，應該按照數罪並罰的規定以數罪處理，但《刑法》卻將這種情形擬定為一罪。

第三，將一罪擬制規定為按照數罪處理，這是法定擬制中的一種例外。

例如，《刑法》第204條第2款規定：「納稅人繳納稅款後，採取前款規定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規定定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規定定罪處罰。」

根據該法定擬制，也就是說，在《刑法》第204條中，一個行為可以構成兩個罪，而且根據該條的規定還應該按照數罪並罰的規定處理。

但根據刑法理論的通說，如果只有一個犯罪行為，盡管可能存在法條競合或想像競合的情形，但最終只應該按照一個犯罪來從重處理（此即刑法中的從一重原則）。

第四，將原本不符合某犯罪構成的行為擬制規定為按照該犯罪處理。

例如，《刑法》第398條第2款規定：「非國家機關工作人員犯前款罪（故意或過失泄漏國家秘密罪），依照前款的規定酌情處罰。」本來故意或過失泄漏國家秘密罪的主體是國家機關工作人員，但《刑法》將非國家機關的工作人員也擬制為該罪的主體予以懲罰。

⑷ 刑法概念有哪些

（一）刑法的概念、淵源、分類
1、刑法概念：規定犯罪及刑罰的法
注意：這里的「犯罪」不僅僅是事實描述，而更是一種價值評價
2、刑法淵源：刑法典（修正案是刑法典的組成部分）；
1個單行刑法（創立騙購外匯罪；將逃匯罪的主體由國有單位擴大到所有中國的單位；將非法買賣外匯定為非法經營罪）；
附屬刑法：其他法律中的刑法規定；（中國沒有明確的附屬刑法）
3、刑法分類：狹義刑法與廣義刑法、普通刑法與特殊刑法
（二）刑法之法律特徵
1、調整和保護利益的廣泛性與不完整性
2、最後手段性（其他部門法的補充性）
3、保障性（其他部門法的保障法）
（三）刑法之機能
刑法的機能實際上就是指刑法的作用，具體是指刑法在客觀上可能發揮的作用和主觀上人們希望和追求刑法發揮的作用
1、行為規制機能：指刑法具有使對犯罪行為的規范評價得以明確的機能。
刑法是面向未來的，刑罰的目的是預防犯罪，而不是報復犯罪
指的是禁止自我重復和禁止別人模仿。
例1：如張三偷錢，沒人管，那麼別人也會去模仿，所以要禁止，防止犯罪傳染。
例2：精神病人不承擔刑事責任，因為法律不能禁止精神病人模仿、復制自己以前的行為。（其本身無正常意識）。
用處：根據罪刑法定原則，極為罕見的行為即使是社會危害性極大也是不能當作犯罪來處理，否則就違反了行為規制機能（如刑法第17條規定的未成年人犯罪負刑責的情形）。
國民得以自由活動的前提條件，是確立公正且透明的行為規范，使其成為人們的行為規范。在此規范的范圍內，人們的自由活動將被保障，同時，當違反規范侵害他人利益時，將被追究責任。
2、保護法益機能：刑法能夠保護而且值得保護的利益。
例如：刑法認為男子的性權利不值得保護。
當侵害的法益發生變化時，罪名也隨之發生變化。（轉化犯）
3、自由保障機能：保障公民個人自由不受國家刑罰權不當侵害的機能；
使國民對自己的行為具有預測可能性；
刑法既是「善良人的大憲章」，又是「犯罪人的大憲章」。
（四）刑法的目的
1、第一層次：刑法的整體目的：保護法益
2、第二層次：分則各章規定的目的（同類客體）。
3、第三層次：各個條文的目的。對各個條文目的的理解不應超出規定該條文的「章」的目的范圍。例外：刑法分則第四章中的重婚罪
（五）刑法的解釋→任何解釋都必須符合刑法的目的
按解釋的效力分為：有權解釋（立法解釋、司法解釋）、無權解釋（學理解釋）
按解釋的方法分為：文理解釋（平義解釋）、論理解釋
文理解釋指根據刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的根據主要是語詞的含義、語法、標點及標題。文理解釋是一種基本的但並非簡單的解釋方法。如果文理解釋的結論合理，則沒有必要採取論理解釋方法；如果文理解釋的結論不合理或產生多種結論，則必須進行論理解釋。
論理解釋是指參酌刑法產生的原由、理由、沿革及其他相關事項，按照立法精神，闡明刑法真實含義的解釋方法。論理解釋主要有以下幾種：
(1)擴大解釋。即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄，於是擴張字面含義，使其符合刑法的真實含義。如將刑法第341條中「出售」，解釋為「包括出賣和以營利為目的的加工利用行為」，將刑法第116條中的「汽車」解釋為包括作為交通工具使用的大型拖拉機，則是一種擴大解釋。擴大解釋是對用語通常含義的擴張，不能超出用語可能具有的含義；如果完全超出用語可能具有的含義，則是違反罪刑法定原則的類推解釋。應否做出擴大解釋，還必須考慮處罰的必要性；對於一個行為而言，其處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠，則解釋為犯罪的可能性越小。換言之，「解釋的實質的容許范圍，與實質的正當性(處罰的必要性)成正比，與法律條文通常語義的距離成反比。」因此，處罰的必要性越大，做出擴大解釋的可能性就越大；處罰的必要性越大，擴大解釋的擴張程度便越寬。
(2)縮小解釋。即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義廣，於是限制字面含義，使其符合刑法的真實含義。如將刑法第111條規定的「情報」限定為「關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項」，則是縮小解釋。罪刑法定原則的保障人權的思想，並非意味著在任何場合都盡可能做出縮小解釋；事實上，任意做出縮小解釋反而可能違反罪刑法定原則。例如，將刑法第232條中的「故意殺人」的「人」限制解釋為「精神正常的人」或者「年滿1周歲以上的人」，可謂縮小解釋，但嚴重違反罪刑法定主義的精神。不是限制字面含義，而是在刑法規定之外附加條件的，不是縮小解釋，可能是目的性限縮。
(3)當然解釋。即刑法規定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規范目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規定的適用范圍之內。如刑法第201條規定，「因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的」，構成偷稅罪，認為因偷稅被給予三次、四次行政處罰又偷稅的構成偷稅罪，則是當然解釋。（舉重以明輕，舉輕以明重）
(4)反對解釋。即根據刑法條文的正面表述，推導其反面含義的解釋方法。如刑法第50條前段規定，判處死緩在緩期執行期間沒有故意犯罪的，「二年期滿後，減為無期徒刑」。據此，沒有滿2年的不得減為無期徒刑，此即反對解釋。反對解釋只有在以下兩種情況下才能採用：一是法條所確定的條件為法律效果的全部條件；二是法律規定所確定的條件為法律效果的必要條件。
(5)補正解釋。即在刑法文字發生錯誤時，統觀刑法全文加以補正，以闡明刑法真實含義的解釋方法。如認為刑法第63條中的「以下」不包括本數，則是補正解釋。補正解釋必須符合立法目的，符合刑法的整體規定。在刑法解釋中，補正解釋不意味著將刑法沒有明文規定的犯罪解釋為犯罪。這是罪刑法定原則所決定的。
(6)體系解釋。即根據刑法條文在整個刑法中的地位，聯系相關法條的含義，闡明其規范意旨的解釋方法。體系解釋的目的在於避免斷章取義，以便刑法整體協調。刑法是存在於法律體系中的一個整體，它不僅要與憲法協調，而且本身也是協調的。因為刑法體現正義，要對相同的案件作相同的處理，對相似的案件作相似的處理，對不同的案件作不同的處理，絕對不能自相矛盾。如果做出不協調的解釋，必然有損刑法的正義性。所以，使刑法相協調是最好的解釋方法。「對一個本文某一部分的詮釋如果為同一本文的其他部分所證實的話，它就是可以接受的；如果不能。則應舍棄。」遇到不明確的規定時，應當通過明確的規定來闡釋不明確的部分，而不應當以某種規定不明確為由而否定明確的規定。體系解釋並不意味著對刑法中的任何用語都必須做出完全一致的解釋，更不意味著刑法用語必須與其他法律用語的含義相吻合。由於語言的特點等原因，刑法中的許多用語也具有相對性，即同一用語在不同條款甚至在同一條款中可能具有不同含義。同時，肯定刑法用語的相對性是為了實現刑法的協調與正義，所以，對用語作相對解釋，實質上也是體系解釋。
(7)歷史解釋。即根據制定刑法時的歷史背景以及刑法發展的源流，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。歷史解釋並不意味著只是探討立法原意，而是要根據歷史參考資料得出符合時代的結論。歷史解釋也不意味著必須永遠按照過去的觀念解釋現行刑法或對舊刑法的解釋必須仍然適用於新刑法，而是應注重刑法變更的歷史原因。例如，私自開拆、隱藏、毀棄郵件、電報罪，已由舊刑法中的瀆職罪調整到新刑法中的侵犯公民人身權利、民主權利罪，解釋者應當把握這種調整的理由並做出新的解釋，而不能按瀆職罪解釋本罪的構成要件。
(8)比較解釋。即將刑法的相關規定或外國立法與判例作為參考資料，藉以闡明刑法規定真實含義的解釋方法。在進行比較解釋時，不可忽視中外刑法在實質、內容、體例上的差異，不能只看文字上的表述與犯罪的名稱，而應注重規定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位，從而了解相同用語在不同國家的刑法中所具有的不同含義。例如，日本刑法第246條規定了詐騙罪，第246條之二規定了使用計算機詐騙罪，第248條規定了准詐騙罪，而我國刑法沒有規定後兩種罪名。不能認為，使用計算機詐騙與准詐騙的行為，沒有被我國刑法規定為犯罪，因而不得定罪處刑；相反只能認為，這些行為包含在我國刑法第264條、第266條規定的盜竊罪、詐騙罪之中。
(9)目的解釋。即根據刑法規范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。任何解釋都或多或少包含了目的解釋；當不同的解釋方法得出多種結論或不能得出妥當結論時，就以目的解釋來最終決定；刑法分則規定具體犯罪與刑罰的條文，都有其特定的法益保護目的；在確定具體犯罪的構成要件時，必須以其保護法益為指導。目的解釋的前提是正確確定刑法規范的目的。就刑法而言，難以確定的是分則具體條文的目的。例如，規定盜竊罪的第264條的目的，是保護財產的所有權，還是保護財產的佔有？規定受賄罪的第385條的目的，是保護職務行為的公正性，還是職務行為的不可收買性？對此，又需要根據憲法原則和刑法理念與現實，採取多種解釋方法來確定。
在對刑法條文進行解釋時，既可能採取某一種解釋方法，也可能同時採取某幾種解釋方法，對不同條文可能採取不同的解釋方法（如對A條進行擴大解釋，對B條進行縮小解釋），但解釋必須符合刑法目的。
對於一個詞語的解釋是否違反罪刑法定原則，它的判斷標準是：對一個概念的解釋是否超出了國民對於這個詞語含義的預測可能性

⑸ 我國著作權法的修改採取了什麼意見

我國《著作權法》第三次修訂應當在總結近些年來我國著作權法實踐經驗的基礎上版，以解決現實問題為基權本出發點，以主動設計規則體系為基本追求，並遵循我國參加的國際公約和適當借鑒國外著作權立法經驗，同時考慮優化著作權保護體系，使其成為真正意義上的中國調整著作權法律關系的基本法。「修改草案」體現了保護作品傳播的傾向，與當前我國鼓勵和促進文化產業大發展大繁榮的意旨一脈相承，具有重大意義，但法定許可與集體管理組織規范也引起了極大反彈。「修改草案」在作品的界定、著作許可權制等方面尚有不足，需要完善。在整合《信息網路傳播權保護條例》的過程中，也要對技術措施保護規則、數字環境下的合理使用規則等進行檢討。
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⑹ 競爭法的性質(從法學專業角度)

[摘要]競爭法與有關競爭的法律法規在法理上是有區別的。競爭法作為經濟法屬下的部門法，只能調整競爭關系，而對於競爭管理關系，應屬行政法調整。競爭法調整的競爭關系是一種新的經濟關系，由於傳統公私法不調整這種經濟關系，所以只能由經濟法加以調整。競爭法就是調整競爭關系的經濟法律規范的總稱。

[關鍵詞] 競爭法 法律 競爭關系

[中圖分類號]D922.29 [文獻標識碼]A

Talking About The Competitive Law Can Only Regulate The Competitive Relationship
YU Zhong-Long CHEN Nai-Xin

(School of law of Xiangtan university, xiangtan universitytan Hunan, 411105)

[Summary]：The competitive law is different from the laws and regulations on competition according to jurisprudence. As a legal branch subordinate to Economic Law，the competitive law can only regulate competitive relationship. As for administrative relationship on competition， it should be regulated by administrative law. The relationship which the competitive law regulates is a new kind of competitive relationship， which can only be regulated by economic law because it doesn't subject to traditional public or private law. The competitive law includes all of the economic laws which regulate competitive relationship. And the research on the object of the competitive law has important theory and practice value.

[key words]：Competitive Law competitive relationship

在我國競爭法理論有關競爭法調整對象的觀點中，有一種很有代表性的觀點，即「競爭法，是指國家在協調經濟運行中調整市場競爭關系和市場競爭管理關系的法律規范的總稱。」[1](P173)該觀點認為，經濟法的調整對象包括兩類經濟關系，一類是競爭關系，另一類是競爭管理關系。筆者認為，競爭法作為部門法，只能調整競爭關系，而對於競爭管理關系，由於其屬於行政法調整而不屬於經濟法調整，因此，不應作為競爭法的調整對象。

一、競爭法調整競爭管理關系嗎？

（一）競爭法與有關競爭的法律法規之法理區別

1、競爭法屬於法律部門或部門法。「法律部門是指按著法律規范自身的性質、調整社會關系的領域和方法等所劃分的同類法律規范的總和」。[2](P100)構成某一部門法的法律規范必須是同一類，即性質上具有同一性。法律部門是法律體系的基本組成要素，構成某一法律部門的法律規范性質上是否同一，是決定某個法律部門在一國的法律體系中是否成為一個獨立組成部分的關鍵要素，如具有民事性質的法律規范組成民法、具有經濟性質的法律規范組成經濟法、具有行政性質的法律規范組成行政法。只有各個由同類法律規范構成的不同法律部門的有機組合，才能維護一國法律體系的整體性、均衡性、科學性，如果不同性質的法律規范組合在一個法律部門中，那麼將不可避免地造成一國法律體系的混亂，並將導致法律適用上的矛盾，甚至沖突。競爭法作為經濟法中的一個獨立的法律部門，必然要確保自身的「純凈」性，即競爭法只能由經濟法律規范組成，而不應參雜其他部門法的法律規范。

2、有關競爭的法律法規屬於法的形式，「是一國的法和法律規范的既成產品，是以某種形式存在的已然的法」.[3](P72)法律是由一國立法機關依據法定職權和程序制定和修改的，規定和調整國家、社會和公民生活中某一方面的社會關系或基本問題的一種法。構成法律的法律規范一般是異類的，即性質上具有差異性。「法律只是表明和記載經濟關系的要求而已」。[4](P122)由於社會經濟關系的復雜性及其對法律不同程度的需求，從而決定了必須由各種性質的法律規范綜合起來的「合力」來調整相應的社會經濟關系。如我國《消費者保護法》第42條規定「經營者提供商品或者服務，造成消費者或者其他受害人死亡的，應當支付喪葬費、死亡賠償金以及死者生前撫養的人所必需的生活費用；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」以及第49條關於「雙倍賠償」的規定，就是由民事、刑事、經濟三種法律規范所組成。又如《刑法》第37條規定「對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過，賠禮道歉，賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。」即是由刑事、民事、行政法律規范組成。

（二）競爭管理關系由行政法調整

競爭管理關系，是指國家經濟管理機關在依照經濟職權實施監督、管理市場競爭活動的過程中所形成的經濟關系。[5](P174)從上述對競爭管理關系的表述來看，競爭管理關系應屬於行政法調整。這是因為：第一，從競爭關系的主體來考察，競爭管理關系的一方當事人是具有競爭管理權的國家授權主管競爭關系的國家機關；其他當事人是參與競爭關系的經營者。主管競爭關系的國家機關與參與競爭關系的經營者之間的關系是管理與被管理、命令與服從的關系。二者這種關系與行政法中關於行政管理關系的表述是一致的，即「行政管理關系是行政主體在行使職權過程中與行政相對人發生的各種關系」。[6](P18)第二，從規范競爭管理權的角度來考察，有關競爭的法律法規中對競爭管理機構的設置、管理機構的職責等規定與行政法中關於通過行政組織法，控制行政權權源的法律規范是一致的。如我國《反不正當競爭法》第3、16、17條中，有關對反不正當競爭行為擁有監督檢查權的管理機構的設置及其職權的規定就屬於行政法律規范。第三，從規范競爭管理程序的角度來考察，對競爭管理的監督、檢查、處理競爭爭議，查處非正當競爭案件的程序規定，也與行政法中關於通過行政程序法規范行政權行使方式的法律規范是一致的。如《反不正當競爭法》第18、19條有關對查處非正當競爭案件程序的有關規定。第四，從權力的內容來考察，競爭管理權屬於行政權（外交權、國防權、治安權、經濟管理權、社會文化管理權）中的經濟管理權。第五，從權力的形式來考察，競爭管理權屬於行政權（行政立法權、行政處理權、行政監督權、行政強制權等）中的行政監督權（行政檢查、調查、審查、統計等）。

競爭管理關系的上述特質決定了其應由行政法調整，而行政法律規范與經濟法律規范是兩類不同性質的法律規范，競爭管理關系不能存在於只能單純由經濟法律規范組成的競爭法中，而只能存在於由多種法律規范組成的有關競爭的法律法規之中。由此，我們就可以得出這樣一個結論：競爭管理關系由行政法調整，競爭法不調整競爭管理關系。

二、競爭法只調整競爭關系

（一）競爭關系只能由經濟法調整

1、競爭法調整的競爭關系是一種新型經濟關系。

現代市場經濟中的競爭關系與傳統小商品經濟中的競爭關系存在顯著差異。前者主要是人與人之間爭奪利潤或增量利益的關系，後者主要是人與人之間爭奪使用價值或有用物品的關系。具體而言：

首先，從質的角度來看，二者存在的基礎不同。前者建立在社會化大生產基礎之上，後者建立在個體小生產基礎之上，以社會化大生產為基礎的經濟競爭是遵循著「利己®利整體®利己」的模式，通過整體協作實現競爭，較以個體小生產為基礎的，遵循「利己®利他®利己」的模式通過個人實現的經濟競爭無疑具有質的飛躍。其次，從量的角度來看，建立在社會化大生產基礎之上的經濟競爭是一種分工合作條件下的經濟競爭，隨著社會分工的不斷細化、專業化，無論是在競爭的數量上還是在競爭的范圍上，都遠遠超過在孤立、封閉條件下建立在個體小生產基礎之上的經濟競爭。再次，從度的角度來看，社會化生產極大地促進了社會整體的融合度，與社會經濟聯系空前緊密的同時相拌而生的是社會經濟競爭程度的空前激烈，競爭法則在社會化生產條件下被發揮的淋漓盡致，而個體小生產條件下的經濟自給自足性，決定了其經濟競爭的被動性與消極性。

2、傳統公私法不調整競爭關系。

一般而言，以民法為核心的傳統私法起源於個體小生產，它調整的是平等主體之間財產的歸屬、流轉、繼承關系。在確立了建立在社會化生產基礎之上的資本主義商品經濟以後，就商品交換而言，建立在社會生產之上的商品交換關系已經分裂為經濟競爭關系與經濟交易關系，經濟競爭關系是經濟交易關系的前提，主要表現為爭奪交易機會、市場份額、資源，把對利潤、收益和實現價值增值作為競爭目的，這種新型競爭關系在極大地促進商品經濟不斷發達的同時，也不可避免地存在兩種不良傾向：一是限制競爭，二是不正當競爭。若任其自由發展，將導致商品價格嚴重偏離價值，價值規律被扭曲，從而對市場機制正常運行構成嚴重障礙，而針對這一弊端調整經濟交易關系的傳統私法不僅無法克服，反而由於其契約自由、意思自治、過錯責任等核心理念的局限，進一步加劇了「市場失靈」的嚴重性。

同樣，源於個體小生產的行政法、刑法等傳統公法在試圖克服「市場失靈」而在對市場進行干預的過程中，亦暴露出種種缺陷，也會發生干預失靈現象，即所謂「政府失靈」，這一方面是由於政府也是有限理性，在長期遠離社會經濟生活，一直充當「守夜人」的情況下，容易違背客觀經濟規律，甚至濫用行政特權謀取部門或個人利益；而另一方面，是競爭關系本身是發生在特定競爭關系參加者之間的社會關系，政府是處於競爭關系之外的第三者，即使是政府處於社會公共利益考慮，對競爭關系加以約束、管理，亦應以競爭受害人提出請求為主、以政府權力介入為輔來實施「軟干預」，否則，必然會破壞競爭的和諧。

3、競爭關系只能由經濟法調整。

傳統公私法由於各自的局限性，使得對競爭關系的調整隻能是經濟法。首先，從經濟法的產生來考察，經濟法產生的最初意旨即在於，克服19世紀末20世紀初發生在發達資本主義國家的壓抑和摧殘競爭機制活力和生機的壟斷，國家以「有形之手」直接、具體地參與經濟生活。通過限制或禁止托拉斯、卡特爾等壟斷形態，防止市場競爭秩序及其活力受到破壞等，無疑是經濟法產生的直接動因。因此，經濟法亦可稱之為經濟競爭之法。其次，從競爭法在經濟法中的地位來考察，在資本主義市場經濟國家的法律體系中，反壟斷法佔有極其重要的地位，起著基礎法的作用。在美國，它被稱為自由企業的大憲章。在德國，它被稱為經濟憲法。在日本，它是經濟法的核心。[7]而在我國社會主義市場經濟下的各種法律體系中，雖然我國反壟斷法所調整的競爭關系中還存在諸多自身特質，但反壟斷法的作用亦然。

（二）競爭法就是調整競爭關系的經濟法律規范的總稱

競爭法根據調整的具體的競爭關系的不同，主要可以分為反壟斷法與反不正當競爭法。

1、反壟斷法是調整反排除、限制競爭關系的經濟法律規范的總稱。在市場經濟條件下，排除、限制競爭關系是競爭關系的反面，二者是一體兩面的關系。在市場經濟競爭中，在對利益的無限追求促成了日益激烈的競爭背後，亦潛藏著對競爭的自我否定，即競爭本身天然地涌動著壟斷的慾望。市場經濟就是在競爭與反競爭、壟斷與反壟斷之間的博弈過程中不斷前進的。傳統的排除、限制競爭行為主要表現為：（1）經營者之間達成旨在排除、限制競爭或者實際上具有排除、限制競爭效果的協議、決定或者其他協同一致的行為。（2）經營者濫用市場支配地位的行為。（3）經營者過度集中。上述排除、限制競爭行為構成了壟斷的主要形式之一，即經濟壟斷。對於經濟壟斷的規制，如前所述只能由經濟法律規范加以調整。主要表現為制定各種禁止壟斷協議、禁止濫用壟斷地位等經濟法律規范。而在我國較經濟壟斷更為突出的則是行政壟斷，「行政壟斷是指地方政府、政府經濟部門或其他政府職能部門或者是具有某些政府管理職能的行政性公司，憑借行政權力排斥、限制或妨礙市場競爭的行為」.[8](P363)對於行政壟斷，筆者認為，應通過行政法律規范加以調整。行政壟斷不屬於反壟斷法調整的范圍，而應該屬於《反壟斷法》調整的范圍。

2、反不正當競爭法是調整反不正當競爭關系的經濟法律規范的總稱。

反不正當競爭法是競爭法體系中的核心內容之一，是保護市場競爭秩序的主要法律手段。不正當競爭關系，是指因參與競爭關系的一方實施了不正當競爭行為從而發生在競爭參與者之間的經濟關系。反不正當競爭法的法律規范主要由以下三種經濟法律規范構成：

第一，有關維護商業道德的法律規范。如：禁止商業賄賂行為、禁止侵犯商業秘密行為、禁止詆毀商益行為等經濟法律規范。

第二，有關維護誠實信用原則的法律規范。如：禁止虛假廣告行為、禁止通謀投標行為、禁止假冒行為等經濟法律規范。

第三，有關維護善良風俗的法律規范。如：禁止限購排擠行為、禁止地方封鎖行為等經濟法律規范。

三、研究競爭法調整對象的價值

（一）理論價值

1、有利於經濟法學研究擺脫「注釋法學」的窠臼。

對法律部門與法律、法規區別的廓清，在理論上最直接的意義在於可以提升經濟法學的研究品位，解決由於注釋經濟法學的「興盛繁榮」造成的經濟法學內涵的「空洞化」問題。對法律、法規的注釋、解讀固然重要，但決不能使其成為經濟法學研究的主要任務，否則，經濟法學研究是不會有生命力的。經濟法學研究的主要任務應該是研究經濟法律部門，分析經濟法律規范，構建經濟法基本范疇，提煉經濟法基本理念。只有走「理論法學」之路，才能實現經濟法學真正的繁榮。

2、有利於揭示競爭法的本質。

揭示競爭法的本質，就是要找到競爭法與其他法律部門不同的性質或屬性。從競爭關系的角度來考察，建立在社會化生產基礎之上的競爭關系，不僅發生在商品交換領域，而且更為重要的是亦存在於商品生產領域。建立在社會化生產之上的商品生產本身就是一種競爭型生產，「人們在價值規律的支配下進行經濟競爭，以不斷競相減少生產同量商品所需要的勞動時間，從而不斷提高社會勞動生產率。因此，在生產領域中的經濟競爭關系本質上就是人們財富創造力的競爭關系。」[9](P210)而以實現創造力價值的競爭關系，是發生在生產領域中的競爭關系在市場交換領域的延續與反映。即競爭法調整的競爭關系本質上就是一種財富創造力實現的競爭關系。競爭關系與交易關系一樣，都是發生在平等主體之間的經濟關系，前者由經濟法調整，後者由民事法律調整。因此，競爭法的本質即是調整財富創造力實現關系的經濟法律規范的總稱。

（二）實踐價值

1、有利於在我國《反壟斷法》的制度設計中，體現「以人為本」之精神。

競爭關系的本質決定了我國反壟斷立法中應貫徹「以人為本」精神。競爭是連接生產與消費的橋梁，是勞動者實現勞動力價值的紐帶，競爭的過程就是人的內在智力與體力價值的實現過程，是一種生產®競爭®消費的勞動力價值的循環過程，而反壟斷法本質上就是一部維護人的競爭權益的法。因此，反壟斷法必然內在地體現著「以人為本」之精神。正如有學者所說：「從保護市場中的中小企業的競爭權，到近年來對消費者權益的重視，《反壟斷法》可謂早已浸淫著以人為本的精神。」[10]「以人為本」精神決定了我國《反壟斷法》不應該是國家干預法或行政管理法，而應是一部維護競爭自由、保護公眾權益之法。在權利配置上，應以賦予競爭主體市場競爭權為主來配置權利，並在此基礎之上配置行政權，使行政權的行使服務於市場競爭權的行使；在反壟斷程序的啟動機制上，應建立以市場壟斷受害者提出請求啟動為主，國家行政權介入啟動為輔的程序啟動機制；在反壟斷立法、執法理念上，應使國家由傳統經濟的「旁觀者」、「干預者」轉變為現代經濟的「幫助者」、「服務者」，這亦是我國反壟斷法能否體現其人文精神的關鍵。

2、有利於《競爭法》的執法機構依法行使經濟職權。

如上所述，從權力的內容來考察，競爭管理權屬於行政權中的經濟管理權；從權力形式來考察，競爭管理權屬於行政權中的行政監督權。目前，我國《反不正當競爭法》的執法機構主要為縣級以上人民政府工商行政管理部門，即將出台的《反壟斷法》的執法機構的無論是國家工商總局還是商務部都屬於國家行政機關，因此，如何使執法機構的行政職權轉化為經濟職權，就成為了《反不正當競爭法》修改與 《反壟斷法》制定工作的一項重要任務。只有在立法過程中正確區分並合理協調經濟法律規范與行政法律規范之間的關系，才能實現競爭關系與競爭管理關系之間的和諧，才能在法律實施的過程中充分體現依法治國的執法理念。

⑺ 法律的漏洞有哪些舉例說明

我國還遠遠不是一個法律制度完善的法制國家，因此法律漏洞還非常多。以下兩個案例就說明了法律存在漏洞，以及漏洞的類型及探討。案例一：偷稅9萬元可以定罪，偷稅15萬元反倒不能定罪！ 公安機關在查處一 經濟 犯罪案件時，發現犯罪嫌疑人隱匿收入，進行虛假的納稅申報，少繳應納稅款，遂一並立案偵查。經偵查查實，犯罪嫌疑人偷稅數額約9萬元，占應納稅額的12％。根據刑法第二百零一條第一款的規定，偷稅數額占應納稅額的10％以上不滿30％並且偷稅數額在 1萬元以上不滿10萬元的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處偷稅數額1倍以上5倍以下罰金。犯罪嫌疑人的偷稅行為顯然符合刑法規定，公安機關於偵查終結後將該案移送人民檢察院審查起訴。在審查起訴過程中，檢察官發現，該案其他犯罪事實清楚，但是偷稅犯罪一節遺漏了部分事實，遂自行補充偵查。最終查實，偷稅數額共計15萬元，占同期應納稅額近20％。此時，問題發生了。不查不要緊，這一補充偵查，雖然犯罪金額增加了，然而卻無法定罪了。問題的症結正出在刑法第二百零一條的規定。 刑法第二百零一條規定：「納稅人採取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，在帳簿上多列支出或者不列、少列收入，經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報的手段，不繳或者少繳應納稅款，偷稅數額占應納稅額的百分之十以上不滿百分之三十並且偷稅數額在一萬元以上不滿十萬元的，或者因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處偷稅數額一倍以上五倍以下罰金；偷稅數額占應納稅額的百分之三十以上並且偷稅數額在十萬元以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處偷稅數額一倍以上五倍以下罰金。」 按照該條規定，前述案件如果按照公安機關認定的偷稅數額和比重（偷稅9萬元佔12％），符合刑法規定，構成偷稅罪無疑； 而增加認定了偷稅數額和比重（偷稅15萬元佔20％），反而無法定罪。因為刑法寫得明白，偷稅罪的兩個量刑幅度沒有一個可以適用於本案。第一個量刑幅度（即三年以下一檔）適用的情形是：偷稅數額占應納稅數額10％以上不滿30％並且偷稅數額在1萬元以上不滿10萬元， 本案偷稅比重為20％，但偷稅數額達15萬元，顯然已超過了第一個量刑幅度規定的上限即10萬元；而第二個量刑幅度（即三至七年有期徒刑一檔）適用的情形是：偷稅數額占應納稅數額的比重為30％以上並且偷稅數額在10萬元以上，本案雖然數額為15萬元，但是卻不符合另一個必要條件即比重只有近20％，未達到30％這一定罪下限。 因此，本案行為事實，已溢出刑法規定的偷稅罪法定要件的范圍之外，不可入罪。行為不能定罪，就不應追究刑事責任，這本無什麼可以說道的，因為對付違法行為的， 自然 還有行政處罰這一制裁方式，刑法作為後盾法，當用則用，而不當用時，自然應退避三舍，否則濫施刑罰，也是與罪刑法定原則不符的。然而，讓人不解的是，偷稅9 萬可以定罪，再多偷6萬，偷稅數額達15萬元，按照罪刑適應原同， 本應刑罰更重才是，奈何卻無法定罪了？ 細心人一看便知，刑法在這里出現了一個漏洞！刑法對偷稅罪的構成要件，採用數額加比例的 方法 ，自然無可非議，問題是，立法時顯然只考慮到了比例和數額的銜接（第一個量刑幅度的上限不滿30％、不滿10萬元，第二個量刑幅度的下限正是滿30％、滿10萬元），卻忽略了數額和比例同時緊密銜接必然會使一部分重於定罪起點的危害行為無法處於刑事規范的適用范圍之內。一般而言，定罪要件中，各量刑幅度的犯罪數額或者比例緊密相接，能夠有效避免法網的疏漏，這已經成為一個常識；然而，當數額和比例同屬於定罪的必要要件時，從表面上看，兩個量刑幅度的比例和數額都緊密相接，似乎法網嚴密，然而，卻必然造成了漏洞（即偷稅數額占應納稅數額的比例10％以上不滿30％並且偷稅數額在10萬元以上的危害行為，危害程度重於偷稅數額不滿10萬元的行為，前者不可定罪，後者卻能定罪）。 案例二：法院無權隨意減輕量刑，卻有權隨意免刑？！ 某地在打拐行動中，破獲一批拐賣兒童的犯罪案件。其中一被告人拐賣兒童一名，事實清楚，證據充分，被告人亦無法定減輕情節。但法院認為被告人犯罪情節較輕，判處法定最低刑五年有期徒刑似乎太重，便欲減輕，但刑法規定，無法定減輕情節而要在法定刑以下量刑的，須報最高法院核准。於是，一不作二不休，徑直對被告人判處罪名成立但免予刑事處罰。 刑法第六十三條第一款規定：「犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。」第二款規定：「犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰。」據此，全國人大在修訂刑法時，將法外量刑（即不具有刑法規定的減輕處罰情節而要在法定刑以下量刑）的權力統一收歸最高人民法院（在舊刑法中，任何法院均可減輕量刑，無論被告人是否有法定減輕處罰情節）。任何法院未經最高法院核准，在被告人不具有法定減輕情節的情況下，不得自行法外開恩。因此，省以下各級法院無權隨意減輕處罰。 但是，減輕不行，乾脆免刑不是更好嗎？因為根據刑法第三十七條規定：「對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰」。比如，拐賣兒童罪，法定最低刑為五年有期徒刑。如無法定減輕情節，最低得判五年有期徒刑。現在，法院認為，被告人犯罪情節輕微不需要判處刑罰，遂直接引用刑法第三十七條免予刑事處罰。一般認為，大凡犯罪，均有輕重程度的不同。既然刑法總則中規定犯罪情節輕微的可以免予刑事處罰，則法院據此對某被告人免予刑事處罰，自屬依法辦事，何來不妥？問題是，如果法院如此判案正確的話，那刑法第六十三條關於無法定減輕處罰情節而又要在法定刑以下判處刑罰時須報經最高人民法院核準的規定，還有什麼意義呢？在量刑時，法院無權對刑罰在數量上作部分的減少。舉輕明重，是否意味著法院更加無權對刑罰在數量上作全部的免除？ 前述二則案例，提示了一個重要的法律現象：法律漏洞，司法如何應對？ 一、法律漏洞的原因 法律漏洞的出現有各種原因，據此，我們可以將法律漏洞作出相應的分類。 其一便是必然漏洞。有的法律漏洞是必然發生的，不可避免的。一方面，是因為 社會 的 發展 速度太快，情況在不斷地變更，導致法律出現空白。正如菲利所說：「法律總是具有一定的粗糙與不足，因為，它必須在基於過去的同時著眼未來，否則就不能預見未來可能發生的全部情況。 現代 社會變化之疾之大使刑法即使經常修改也趕不上它的速度。」［2］另一方面，是因為人的認識能力有限，難免掛一漏萬。 阿蒂亞說：「制定法律的過程的確是一個十分復雜的過程。有時發生意外之事，使判決或法規產生並非期望的結果，而這些結果如果制定法律者具有遠見卓識的話那也是可以預見的。一種很普通的情形是，在大多數場合運用得挺好的總則在極少見的和預料不到的情況中產生了不公正。兩千年來所有人類經驗都證實，無論立法的准備工作多麼小心周到，預料不到的副作用還是會發生。」［3］其實，法律的每一次修改， 都意味著對前次法律漏洞的彌補。1979年刑法制定之時，立法者認識和預見到社會上會存在一些擾亂經濟秩序和社會秩序的不法行為，但是卻無法預料，未來的 中國 會從計劃經濟轉向市場經濟，更無法預料，投機不再成為破壞經濟秩序的犯罪而是社會接受的一種經濟活動方式，擾亂經濟秩序的犯罪會與擾亂社會秩序的犯罪合流進而形成另一種「社會」——官商黑結合的「黑社會性質的犯罪」。於是，1997年刑法便廢止了一些罪名（如投機倒把）、多出了不少相關的罪名（如黑社會性質犯罪等）。其二便是偶然漏洞。偶然的漏洞是原本可以避免的，它既與 社會 形勢變更無關，也與立法者認識能力無涉，往往是因為用語表述的原因導致 法律 出現漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技術缺陷所致，或者是立法者一時疏忽造成。從立法過程上看，立法機關制定法律，「必須迎合法規的最後使用者以及要對它進行投票通過或者作出決定的議會議員的需要」（阿蒂亞語）。比如，20世紀90年代以後的刑事立法，由於 經濟 的改革，使社會利益的分化重整加速，導致了某些經濟犯罪猖獗（如涉稅犯罪），然而因地方保護主義存在卻呈現出司法軟弱的狀況，於是便招致了對司法的責備，而司法機關和司法人員卻以抱怨法律條文欠缺可操作性作為自我辯護，在此情況下，立法便不厭其煩地細化再細化，將以前立法表述中的定罪要件「情節嚴重」或者「數額較大」等概括性規定，改為具體的數額和比例。智者千慮，必有一失。為了嚴密，使刑法規范的包容性大大減少，一旦考慮不周，便造成了難以彌補的漏洞。正是在這種背景下，如案例一那樣的法律漏洞便產生了。 二、法律漏洞的類型 除了根據發生原因所作的劃分外，法律漏洞還可作其他的分類。 1.公法漏洞和私法漏洞。法律區分為公法和私法，是當今各國完善法律體系的重要前提（當然，今天對法律的分類，除了公法私法之外，還有介於二者之間的「社會法」一門）。公法與私法在適用范圍和調整 方法 上具有明顯的差別，因此，二者對漏洞的處理規則亦有本質的不同。如，公法系裁判規范非行為規范，采權力法定原則，因此，當公法出現漏洞時，一般而言，作有利於被告人或者相對人的理解，以體現法律限制公權力的法治原則。而私法的漏洞，則具有相對的性質，蓋因私法總則中有帝王條款（所謂誠信原則），法律授權司法者可對私法為價值補充。由是觀之，私法不存在漏洞。但從分則角度觀察，仍然存在著法律未規定的事項，或者雖有規定，但因立法者疏忽而使規範本身不能踐行立法意旨，因此漏洞還是存在的。而私法則既是裁判規范，又是行為規范，采權利推定原則。當私法發生漏洞時，為保障權利，使相類似案件得到相同之處理，使非相類似案件得到不同處理，因此，法官可以類推適用法律，並有權對實證法律的規范漏洞根據立法目的排除適用或者擴張適用，甚至可以在規范完全缺如時進行創造性補充，即法官造法。 2.真漏洞和假漏洞。所謂真漏洞，又稱外部缺漏，指法律規范對於應規定之事項，由於立法者之疏忽、未預見，或者情況變更，致就某一法律事實未設規定而形成的缺漏，它無法在法律規定的文字內通過體系內的解釋或價值補充得以解決，而必須由法官在法律之外，根據法理探求法律目的，進行「造法運動」方可填補。所謂假漏洞，又稱內部缺陷，指法律規范實際存在，但卻有疑義，或者概念過於抽象，有待通過解釋確定真義或者通過價值判斷使之具體化。 3.公開的漏洞和隱藏的漏洞。所謂公開的漏洞，是指依照規范意旨，原應積極地設其規定而未設規定所形成的法律漏洞；所謂隱藏的漏洞，是指依照規范意旨，應當消極地設限而未限制所形成的法律漏洞。［4］。 三、司法適用 如上所述，法律漏洞分必然漏洞和偶然漏洞、公法漏洞和私法漏洞、真漏洞（外部漏洞）和假漏洞（內部缺陷）、公開的漏洞和隱藏的漏洞四大類。前一種分類，對立法活動意義重大，而後三種分類對司法適用規則具有決定性作用。 首先，在司法活動中，應當先分清法律漏洞是否真的存在，即分清真假漏洞。要確定所遇 問題 是需要解釋、裁量的法律內部事項，還是需要類推、限縮或者擴張、造法的法律外部缺漏。如果所遇問題是假漏洞，則無論公法私法，規則均是一致的，即在司法許可權內依法釋法，如擴張解釋、限縮解釋和價值判斷等，不必擔心司法權力越界侵犯立法權力管轄的事項。 比如，案例二所提示的問題，正是一個假漏洞。刑法第三十七條規定的免予刑事處罰，法院可以徑行適用；而刑法第六十三條規定的減輕量刑，則需要報經最高人民法院核准。這二者之間的關系存有沖突而生疑義，但是，這種疑義通過體系化的法律解釋即能得到處理，因而這種疑義僅僅是法律規范內部的值得解釋的事項而已；尚不屬於需要從外部予以補充的法律漏洞。如果說刑法第三十七條是一個普通規范，因而可以適用於任何罪案的話，那麼，刑法第六十三條則是一個特殊規范，只適用於部分罪案。按照特殊法優於普通法的規則，如果「免予刑事處罰」的適用程序與「在法定刑以下判處刑罰」的適用程序競相存在或者沖突時，後者優先，即應當優先適用法定刑以下量刑須報經最高人民法院核準的程序。 兩個程序競相存在的情況是指：如果一個罪案應當適用的法定最低刑不是刑法規定的最輕刑種（即管制，或者法律規定可以單處的附加刑即罰金、剝奪 政治 權利），而是重於最輕刑種以上的刑罰為最低刑時，在無法定減輕或者免除處罰情節的情況下，要適用免予刑事處罰，勢必越過減輕處罰這一幅度。如拐賣兒童罪，應當適用的法定最低刑是五年有期徒刑，被告人無任何法定減輕或者免除處罰的情節，若要適用刑法第三十七條的規定免予刑事處罰，則必須越過以下幾個幅度——先從五年有期徒刑遞減至五年以下至六個月有期徒刑、從有期徒刑減至拘役、從拘役減至管制、從管制減至單獨適用罰金附加刑，最後才減至零刑罰即免予刑事處罰。對這樣的罪案直接適用刑法第三十七條規定的免予刑事處罰，實際上經過了多達五次的減輕刑罰。既然存在著減輕刑罰的情況，就必須適用刑法第六十三條規定的報經最高人民法院核準的特殊程序。否則，就屬於下級法院對最高法院專屬權力的侵奪。 其次，如果所遇問題是真漏洞，則必須分清是私法漏洞還是公法漏洞，在此基礎上，兼顧漏洞是公開的還是隱藏的。如前所述，公法私法的調整對象和調整方法旨趣差異極大，各自奉行不同的原則。 在公法如刑事法制，實行權力法定如罪刑法定原則，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，該原則的立法宗旨是為了約束刑事司法權力的濫用，以保障犯罪嫌疑人（被告人）的權利。因此，對刑法的漏洞，應當按照有利於被告人的規則決定司法適用的方向。在刑法有漏洞時，如果漏洞為公開的漏洞，即法無明文規定時，表明案件的行為已超出刑法規范的適用范圍，如要定罪，則必須類推適用，而類推適用有損罪刑法定原則，故 現代 法治國家多禁止類推，亦不得根據立法目的將刑法規范擴張至刑法規范管轄范圍之外的事項之中，更不得進行創造性司法，陷人於犯罪地步；如果刑法漏洞是隱藏的漏洞，即某種行為按照刑法規范的立法目的應當排除在適用范圍之外，因而立法者疏忽或者未及預見因而未能排除，此種漏洞應當根據立法目的，以限縮的方式加以彌補。前述案例一所提示之問題，屬於刑法公開的漏洞，按照罪刑法定原則，行為即使按照法條的立法目的應當懲治，司法者也不能越雷池半步，必須作無罪處理。如果說這樣的處理意味著一種代價的話，那收益將是大大的，即使個別此類危害行為脫離了法網，但卻維護了刑事法的整體，而這正是司法機關在刑法漏洞存在的情況下，維護法的正義和公正所必須採取的立場。

⑻ 民法解釋方法包括哪幾種

1．文義解釋方法的運用

文義解釋也稱字面解釋、字義解釋、文理解釋，是最基本、最初步的解釋，它是按照民法規范條文所用的文字、詞句、用語使用方式等，闡釋民法規范的意義內容。如將「飼養的動物」解釋為由人工喂養而非處於自然狀態的動物，即屬此類。一般情況下，法律解釋僅靠文義解釋是不夠的，是很難確切地闡釋法條的真意的，還需藉助其他解釋方法。但文義解釋是其他解釋方法適用的前提，如果連法律規范使用的概念、術語等的字面意義都未解釋清楚，則不可能適用別的解釋方法。

准確、合理、嚴格的文義解釋能夠保證法律規范所使用的語言文字內涵和外延的統一性，進而保證法律適用的可預期性和安定性，避免對同樣的語言文字作出不同解釋的現象，進而避免同案異判的情形，也可防止法官和仲裁員在解釋法律時的恣意。

但准確、合理、嚴格的文義解釋不僅依賴於司法者的個人專業素養，更依賴於一國之內民法學的理論水平、研究方式和民法學者的學理解釋。例如，我國《民法通則》、《合同法》等法律都規定了不可抗力，並在法律條文中對其含義進行了初步的說明，但不可抗力到底包括哪些自然現象和社會現象，法律規範本身未作列舉，其外延應當如何確定存在爭議，如政府行為、社會動亂、動植物疫情、技術風險等是否屬於不可抗力的范疇，需要首先在學理上闡述清楚，才便於文義解釋方法的運用。

文義解釋的具體方法有：

（1）依語言文字固有之義解釋。多數法律條文中的概念、術語及其他詞句直接淵源於社會生活，人們對其含義有通常之理解，應依此種通常之意義予以解釋。如欺詐、乘人之危、追認、催告等。

（2）依某一專業學科的通行理論或學說解釋。法律條文中常借用其他學科或專業領域的概念或名詞術語，則須依該學科或專業領域的通行理論或學說解釋此類概念和名詞術語。例如，《民法通則》規定自然人自出生取得權利能力，因死亡喪失權利能力，但何為「出生」，何為「死亡」，乃醫學上之概念，須按照醫學的一般意義予以解釋，如現代醫學所稱出生是指嬰兒離開母體並能獨立呼吸，所謂死亡是指自然人心臟停止跳動和腦電圖消失。又如，《消費者權益保護法》規定的「消費者」概念來自於消費經濟學，其含義是指為個人生活消費之目的而購買產品或接受服務的個體成員。

（3）依法律用語的特定含義解釋。日常生活之用語被使用於民法領域並被賦予特定含義時，則只能依此特定含義進行解釋，此種民法中之專業術語甚多，是理解民法規范的重要概念。如民法中所稱「善意」，不能依其語詞意義解釋為「善良意願」或「慈善」，而是指「不知情」；同樣，民法中所稱「惡意」也非指「惡劣意願」或「罪惡意圖」，而是指「知情」。 [11]

2．體系解釋方法的運用

體系解釋是指以法律條文在該法律規范體系中的地位以及上下相關條文為依據，對條文內涵與外延進行解釋。

體系解釋的特點和意義在於：

（1）以法律規范的邏輯關聯為解釋起點。體系解釋著眼於法律條文在整個法律規范以至整個法律體系中的地位，可以避免割裂該條文與其他相關條文的內在邏輯聯系，進而得出更符合立法意旨的解釋。例如，《擔保法》在關於保證人的資格的規定時明確了國家機關不得作為保證人，此無疑義，但在抵押擔保中對國家機關使用的房屋、設備等能否設立抵押未作規定，此生疑竇，然根據前述關於禁止國家機關作為保證人的規定的立法意旨可以解釋為此等財產不能設立抵押擔保，此即體系解釋的結果。

（2）有利於克服法律條文之間的不協調和沖突。體系解釋的最主要功能在於當發生數個法律條文相互沖突或不協調而導致法律適用上的困難時，可以通過體系解釋尋找最合理的判斷，以避免法律適用效果的抵銷，維持法律規范體系內部的和諧。例如，《合同法》第94條規定在當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務時，對方可以解除合同，第68條規定應當先履行義務的當事人有確切證據證明對方轉移財產、抽逃資金以逃避債務的，可以中止履行自己的義務，若當事人一方發現對方轉移財產以逃避債務故認為其系以自己的行為表明不履行主要債務而提出依第94條解除合同，但對方提出此時只能依第68條之規定中止履行而不能解除合同，根據這兩個條文在總則中的相互關系可以解釋為二者並不排斥，當事人既可根據第68條的規定行使不安抗辯權，也可以根據第94條行使解除權，法律賦予其選擇權，而對方不享有此選擇權。

3．目的解釋方法的運用

（1）目的解釋是法律解釋活動的最高境界

立法乃代表全民利益之國家活動，是有意識的人類行為，任何立法活動均有其目的，這種立法目的最終體現和隱含在具體的法律條文中，故法律條文均有其目的。當法律條文之含義發生岐義，則解釋該條文時如能探尋到立法者的本意或宗旨，則不惟體現了立法權中心主義的國家權力分配之原理，防止司法對立法的僭越，也恰當地通過創造性的司法釋法活動實現了立法者的立法意圖，並便於人們理解立法目的所包含的價值取向，乃理想之結果。所謂目的解釋，就是以法律規范包含和追求的目的為根據闡釋法律疑義的解釋方法。

目的解釋往往是在運用了文義解釋、體系解釋的方法仍不奏效的情形下適用，其解釋難度與解釋風險均大於文義解釋和體系解釋。目的解釋的前提是司法者須理解立法和法律規范追求的一般價值，如公平、正義、安全、效益等，同時理解具體規范所對應的價值追求。例如，《合同法》第54條規定對可變更可撤銷的合同，當事人請求變更的，法院和仲裁機構不得撤銷，但未規定當事人請求撤銷的，法院和仲裁機構能否變更，若當事人以顯失公平為由請求法院撤銷，未請求變更，法院經審理未支持撤銷的請求，但認為確屬顯失公平而予以變更，是否妥當？從立法目的解釋，第54條規定當事人請求變更的法院和仲裁機構不得撤銷，系基於安全與效益的價值取向，不輕易否定已經形成的交易和權利義務關系，以此目的推論，應解釋為法院和仲裁機構可以予以變更。

目的解釋在學理上可以分為主觀目的解釋和客觀目的解釋，前者強調法律解釋應當以闡釋立法者於制定法律時的真實意圖為邊界，不能逾越此邊界，否則解釋法律就有可能嬗變為制定法律；客觀目的解釋強調法律解釋不僅需要探尋立法者的真實意圖，更需要探尋法律自身的合理目的和社會功能，當二者有所矛盾時應優先考慮法律規范自身的合理目的和社會功能。客觀目的解釋的實質是法律規范的合憲性問題，即以憲法原則作為解釋法律規范效力的最高位階准則， [12]解釋的結果與憲法相沖突，則不能采此釋義。顯然，客觀目的解釋賦予司法者過大的自由釋法權，使法律解釋具有太大的不確定性和風險性，而主觀目的解釋又對司法者有過多的桎梏，容易陷入「惡法亦法」的泥沼。故將二者妥為折衷才是理想之境界。例如，《合同法》第74條規定合同保全撤銷權的適用對象之一是債務人無償轉讓財產給債權人造成損害，此處之「無償轉讓財產」是否包括所有的轉讓財產的行為，特別是是否包括債務人向公益事業的捐贈行為，設若某債務人拖欠債權人巨額合同價款，卻向一慈善組織捐款，債務人能否請求撤銷？從客觀目的解釋的角度捐助行為屬於樂善好施的公益行為，符合公序良俗，應予保護，但從主觀目的解釋角度，該條的立法意圖乃防止債務人責任財產的不當減少而給債權人造成損害，捐助行為同樣屬於無償轉讓財產的行為，債務人在拒絕履行其法定義務的前提下實施的施善行為有悖於公序良俗，此種行為不能得到法律的鼓勵，故該條所稱「無償轉讓財產」應當解釋為所有的無償轉讓財產的行為，而不問其動機與目的。

（2）目的解釋之擴張與限縮

在運用目的解釋方法時，對法律規范之目的常需作出擴張立法目的或限縮立法目的的選擇與判斷，前者稱之為目的性擴張或擴張解釋，後者稱之為目的性限縮或限縮解釋。擴張解釋是指當法律條文所使用的詞句的意義過於狹窄或規定的事項過於狹窄而不足以表達立法真意時，擴張其文義，以實現法律之真意。例如，《民法通則》第63條規定「公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。」公民、法人以外的其他民事主體如合夥、個人獨資企業、非法人團體等能否通過代理人實施法律行為則未予規定，此時即應作出擴張解釋，解釋為除自然人、法人以外的非法人組織也可以通過代理人實施法律行為。限縮解釋是指條文所使用的詞句的意義過於寬泛或規定的事項過於籠統而有違立法真意時，縮小其文義，以實現法律之真意。例如，《合同法》第52條規定「違反法律、行政法規的強制性規定」的合同為無效合同，但法律、行政法規非強制性規定類型多樣，數目繁復，包括很多純粹屬於政府管理手段的強制性規定，此時必須對「強制性規定」作出限縮解釋，將其限縮在極少數基於社會公共利益和公序良俗的效力性強制性規定，否則有違立法之本意。

由此可見，擴張解釋和限縮解釋不是獨立的解釋方法或解釋規則，而只是目的解釋方法中的不同路徑以及由此得出的不同結論而已，正如學者指出的：「實際上，被擴張或縮小的是言詞，所依據的恰恰是被發現的精神，因為的法律的意志在於的精神而不是在於言詞。」 [13]在法律漏洞填補中的目的性擴張與目的性限縮的填補方法與此種擴張解釋與限縮解釋有所不同，盡管二者有異曲同工之理。

4．歷史解釋方法的運用

歷史解釋是指根據制定法律當時的具體歷史條件、背景等，和記載與反映這種歷史條件、背景的立法素材如法律正式公布前的草案、立法理由書等立法文件，對法律規范中的疑義進行解釋。亦稱為法意解釋或沿革解釋。歷史解釋方法的運用須注意以下諸方面：

（1）此處的「歷史」是狹義上的歷史概念，僅指存有疑義的法律規范和法律條文制定時的歷史。換言之，它既非一國的歷史，亦非一國法律的歷史，甚至不是一國某一法律部門的歷史，而是制定具體法律的當時的歷史，屬於靜態的歷史而非動態的歷史。歷史解釋不是要從浩如煙海的歷史長河中去細研法律之全部，而只是截取歷史的某一橫斷面，其切入點僅是存有疑義的法律規范的制定時間。

（2）歷史解釋方法所需考察歷史的載體既包括以文字形式記載的制定法律當時的法律草案、立法理由書等，也包括抽象意義上的制定法律當時的歷史條件和背景。在我國，改革開放後早期的民事立法大都缺少法律草案、立法理由書等，故考察抽象意義上的「歷史」更為必要。例如，《民法通則》在第二章第四節規定了「個體工商戶、農村承包經營戶」，但條文很少，且非常概括和籠統，「兩戶」到底享有哪些民事權利、對外債務如何承擔、如何確定以個人財產經營抑或以家庭財產經營等，實務中常生疑義，此須考究《民法通則》制定當時的歷史背景即我國改革開放剛剛開始、農村中剛剛推行家庭聯產承包責任制、城市中剛剛允許居民自謀職業等基本情況，方能對疑義問題作出合理的解釋。

（3）歷史解釋方法的運用要求立法機關制定法律時盡可能採取民主立法程序，並規范立法手段，完善立法技術，闡釋立法理由，保存立法資料，以便於司法實務中出現法律條文的疑義時司法者採用歷史解釋方法得出合理的結論。說到底，歷史解釋方法就其本質仍屬目的解釋的范疇，解釋法律時考究法律制定當時的各種立法資料與背景信息是為了更好地實現立法目的。

5．比較解釋方法的運用

比較解釋方法是指在解釋存有疑義的法律條文時借鑒學理、判例以及國外相關立法或判例，進行比較，以尋求法條之真意。此處之「比較」乃廣義之比較，即參酌諸種法律知識范圍內的資料與信息，包括學理、判例、慣例、域外立法例等，茲分述如下：

（1）關於參酌學理與學說進行解釋。若采文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等仍存疑義時，或無法采上述諸種解釋方法時，或不需采上述諸種解釋方法時，可以參酌、借鑒關於爭議條文的學理、學說作出解釋。學理本為立法發展與完善之土壤，學理通說本應函括在法律條文中，但一則法律條文相對凝固而學理時在變新之中，二者立法時由於立法者的疏漏或其他原因而未采學理通說，此時採納學理通說常有利於疑義之精析。正如學者指出：「法律制定後，在適用上遇有疑義時，多借學說理論加以闡釋。學說雖非屬法源，不具法律上拘束力，但對於法律的發展及法院審判，甚屬重要，其主要理由系為成文法傳統，法律解釋適用有待學說的闡釋；法官多在大學受法律教育，長期受到學者見解的影響。」 [14]如，《合同法》第58條規定合同被認定無效後因該合同取得的財產應當予以返還，但若第三人善意取得該財產是否亦須負返還義務，法律未予明確，但關於此，學理通說皆認標的物為動產時應當適用第三人善意取得。

（2）關於參酌判例進行解釋。我國非判例法國家，判例的先例效力未得到立法的肯認，但此種情形並不妨礙在法律條文發生疑義難以適用而已有妥適之判例時借鑒該判例進行解釋。當然，理論上言，若不承認判例法，則第一個判例便無從產生，又談何適用判例進行解釋，但事實上最高人民法院已經根據立法精神、學理、域外立法例等對某些有爭議的法律條文的適用通過案例予以了解釋（如關於公司人格否認方面的案例、關於商標信託方面的案例等），此種由高人民法院正式通過並以一定方式公布的案例應當賦予其先例的效力，至於將其參酌為法律解釋的淵源則更不應有疑義。

（3）關於參酌域外立法例進行解釋。這主要是我國的民事立法本身都存在借鑒國外立法例或進行法律移植的必要性，於此情形，當某些從域外借鑒而來的法律條文出現疑義時，參酌相關國家的立法例和判例進行解釋順理成章。如《合同法》中的預期違約規范、締約過錯責任規范、不安抗辯權規范、債的保全代位權規范等。當然，參酌域外立法例和判例無疑應當結合我國的具體情況，不可削足適履或生搬硬套。

上述民法解釋的諸種方法或規則盡管理論上而言應有適用之先後順序，但司法實務中法官和仲裁員當依發生疑義的法律條文和法律規范之具體情形，選擇最為貼切、最為妥當、最相匹配之任何一種方法或同時適用數種方法，皆屬正常，均無不可。

⑼ 如果有人侮辱黨或篡改黨的意旨會觸犯法律嗎

會，