違法分包轉包的認定

1. 什麼是非法轉包、違法分包及其區別

1. 非法轉包：承包單位承包建設工程後不履行合同約定，直接將全部工程轉包出去或將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給別人。

2. 違法分包是指下列行為：

(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

3. 區別則主要表現在：

（1）在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，在轉包中，轉包人與轉承包人不承擔連帶責任;

（2）分包行為，只要不是分包建築工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為，則在發包人同意的情況下是為法律所允許的，而轉包行為則被法律所禁止。

工程的非法分包是一種嚴重的違法行為。其法律後果如下：

1、行政責任：

（一）建設單位非法分包承包工程的，責令改正，沒收違法所得，處以工程合同價百分之零點五以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質。情節嚴重的，吊銷資質證書。

（二）接受非法轉包的建設單位，處以一萬元以上三萬元以下的罰款。

2、民事法律後果：

（一）根據最高人民法院關於審判工程合同糾紛適用法律的解釋，分包合同違法的，分包合同無效。

（二）建設單位非法轉包的，開發商有權解除建設合同，向建設單位要求賠償。

（三）建設單位對不符合規定的質量標準的非法分包工程造成的損失承擔連帶責任。

（四）人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規定，沒收非法轉包合同當事人已經取得的非法所得。

根據轉包的概念並結合建設部體改法規司1996年頒發的（96）建法法字第14號《關於如何界定工程轉包分包問題的復函》的相關規定，轉包具有下列法律特徵：

（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程後，並不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。

（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系（原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同，下同）。轉包後，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。

（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包後，在轉包人並不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。

參考資料：違法分包-網路轉包-網路

2. 什麼是非法轉包、違法分包及其區別

違法轉包：

是指承包人在承包工程後，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出現場承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的違法行為。

非法轉包：

承包單位承包建設工程後不履行合同約定，直接將全部工程轉包出去或將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給別人。

二者區別：

1、在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，在轉包中，轉包人與轉承包人不承擔連帶責任;

2、分包行為，只要不是分包建築工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為，則在發包人同意的情況下是為法律所允許的，而轉包行為則被法律所禁止（法律依據見《合同法》第272條、《招標投標法》第48條、《建築法》第24條的規定)。

3、主體不同：轉包發生在總承包人和轉承包人之間;分包則發生在總承包人與分包人之間。

4、對象不同：轉包的對象是施工合同的全部工程;而分包僅指主體工程外的分部分項工程，是發包合同中一部分。

5、合同效力不同：轉包屬於法律法規所明確禁止的無效行為;違法分包為法律所禁止，而建設工程總承包合同中明確有約定了可以分包或者經建設單位認可的分包屬合法行為。由於建設工程項目轉包是法律絕對禁止的，因此存在轉包情形的建設施工合同無效。但存在違法分包情形並不直接導致建設施工合同無效。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第四條、第五條規定，雖然建設工程發包人將工程項目發包給超越資質等級的承包人，屬於違法分包導致建設施工合同無效的情形，但只要承包人在建設工程竣工驗收前取得相應的資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。由此可知，違法分包並不直接導致建設施工合同無效。

(2)違法分包轉包的認定擴展閱讀

轉包是指承包人在承包工程後，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出現場承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由於轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下、建設市場混亂，所以中國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。

3. 如何確認工程是否屬於違法分包

你說的這種情況就是工程轉包，屬於嚴重的違法行為。確認的方法很簡單的，請行政部門介入，把現場的幾個主要管理人員的人事管理、組織管理、社保關系、檔案關系、住房公積金關系調出來，看看他們是否屬於承包人的職工，同時查看現在幾個主要管理人員的資格證書。如果經查實，這些人不屬於承包人的職工，就可以認定為承包人沒有按合同約定履行合同責任與義務，將承包的工程全部全讓給了他人，屬於嚴重的違法轉包行為。依據最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號，2005年5月1日起施行）
第八條 承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；
（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；
（三）已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的；
（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

當承包人發生這種行為時，發包人是可以單方面申請解除合同的。

4. 如何認定掛靠，內部承包，轉包和違法分包

先說內部承包，這要求承包人與企業有勞動關系，且有內部承包協議；轉包是指總包人或分包人將承包的工程再次承包給下家；違法分包就是總包人將不能分包的工程轉包給下家；掛靠又叫借用資質。指借用有資質的人與發包人或總包人簽訂施工合同，與轉包的區別主要體現在借用資質的人提前介入前面合同的洽談，以及履行中被借用的人只收取管理費，不承擔盈虧的風險。

5. 關於如何界定工程轉包分包問題的復函

一、施工承包與非法轉包、分包與違法分包、勞務作業分包與違法分包的界線

1 施工承包與非法轉包的區別

（1）施工承包人概念

承包人按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和資質等級，通過投標和邀請投標中標，與發包人簽訂房屋建築、市政基礎設施工程等具有法人資格的專業施工組織。

（2）非法轉包的認定

a承包人不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人承包的：

b承包人將其承包的全部工程肢解後以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零；

c承包人將主體結構工程轉給他人承包的；

d承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位；

e承包人將部分專業工程分包後未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員進行組織管理的。

承包人在實施非法轉包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經濟利益的，其性質也認定為非法轉包（承包人將工程整體轉包給無特定資質或低等級資質子公司或其他單位的）。

2 分包與違法分包的區別

（1）施工分包人概念

承包人將所承包的房屋建築、市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業按照承發包合同的約定，或者經發包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給具有相應資質施工企業完成的活動。

施工分包的種類：專業工程分包、勞務作業分包。

（2）專業工程違法分包的認定

a分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的；

b 施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的；

c專業工程分包人再次實施分包的；

d分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程；

e 轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。

此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設市場管理辦法》第三十八條規定：允許分包的工程范圍應當在招標文件中規定，分包的工程不得超過總工程量的30％。各項專業工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30％的，或者專業工程分包管理費超過30％的（招標文件規定的稅費除外），這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

對專業工程違法分包從量上做出界定，也是人們從實踐中探索的科學總結，應當引起業內外人士高度重視。

（3）勞務作業企業違法分包的認定

a勞務分包企業沒有資質或者資質等級較低的；

b獲得分包的勞務企業實施再分包的；

c勞務分包企業從事主體結構工程的；

d勞務分包企業自行組織大宗材料或主要材料采購的；

e勞務分包工程單項合同金額超過本企業注冊資本金的5倍。

建設部在2003年7月11日頒布《建築業勞務分包企業資質標准》，將整個勞務作業層劃分為13個系列，例《木工作業分包企業資質標准》、《砌築作業分包企業資質標准》、《鋼筋作業分包企業資質標准》、《腳手架搭設作業分包企業資質標准》、《模板作業分包企業資質標准》、《焊接作業分包企業資質標准》等均分為一級、二級。注冊資本金分別為30萬、10萬以上（除腳手架搭設作業注冊資本金分別為50萬、20萬以上），其餘系列均不分等級，企業注冊資本全均為30萬元以上（除架線工程作業分包企業注冊資本金為50萬元以上）。13個系列單項合同額不得超過企業注冊資本金的5倍，建設行政主管部門作出量化的規定，是與現階段勞務作業的綜合能力相匹配，勞務企業不顧自身現狀違反上述五項中的任何一項就構成違法分包。

二、工程非法轉包、違法分包界定的相關依據

1 法律依據

《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建築法》等。

2 法規依據

《建設工程質量管理條例》。

3 最高人民法院司法解釋

《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》。

4 部門規章的依據

《建築業企業資質管理規定》、《建築業勞務分包企業資質標准》、《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《公路建設市場管理辦法》、《公路建設監督管理辦法》等。

6. 如何界定和查處工程轉包，違法分包和掛靠

只能和你簡單說一下，畢竟法律條紋比較復雜，違法分包分為幾種，一種就是將關鍵部分分回包給他答人，自己不做，另一種就是未像甲方說明，將工程分包給他人，不管他人做的有沒有資質，質量驗收是否通過都算。還有一種就是把工程分包給不具備資質的單位做。轉包自然就是全部給別人做，現場沒有自己的管理人員，掛靠就是把資質借給別人或者是自己借別人的

7. 轉包，違法分包和掛靠行為的界定

《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行回）》，該辦法答於2014年10月1日正式施行。
一、轉包、違法分包、掛靠的涵義

1、轉包，是指施工單位承包工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

2、違法分包，是指施工單位承包工程後違反法律法規或者施工合同關於工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為

主要包括：施工單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；工程承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；施工單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位；分包單位將其承包的建設工程再分包等情形。

3、掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。

8. 工程轉包、違法分包能否構成刑事犯罪

按照《建築法》第二十八條的規定，凡承包單位在承接工程後，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解後分別轉包給他人的，均屬違法的轉包行為。
按照《建築法》第二十九條的規定，合法分包應具備四個條件：(1)可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成;(2)分包單位應當具有相應的資質條件;(3)除總承包合同約定的分包外，其他分包須經建設單位認可;(4)禁止分包單位將其承包的工程再分包。凡違反上述條件之一的，應定為違法分包。