非法轉包與違法分包

A. 《建築法》在禁止轉包，禁止違法分包方面有哪些規定

第二十八條禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。
第二十九條建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。
建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
第四十五條施工現場安全由建築施工企業負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現場的安全生產管理。
第五十五條建築工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建築工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。
第六十七條承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標准造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。
第八十一條本法關於施工許可、建築施工企業資質審查和建築工程發包、承包、禁止轉包，以及建築工程監理、建築工程安全和質量管理的規定，適用於其他專業建築工程的建築活動，具體辦法由國務院規定。

B. 工程轉包、違法分包能否構成刑事犯罪

按照《建築法》第二十八條的規定，凡承包單位在承接工程後，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解後分別轉包給他人的，均屬違法的轉包行為。
按照《建築法》第二十九條的規定，合法分包應具備四個條件：(1)可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成;(2)分包單位應當具有相應的資質條件;(3)除總承包合同約定的分包外，其他分包須經建設單位認可;(4)禁止分包單位將其承包的工程再分包。凡違反上述條件之一的，應定為違法分包。

C. 什麼是非法轉包、違法分包及其區別

1. 非法轉包：承包單位承包建設工程後不履行合同約定，直接將全部工程轉包出去或將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給別人。

2. 違法分包是指下列行為：

(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

3. 區別則主要表現在：

（1）在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，在轉包中，轉包人與轉承包人不承擔連帶責任;

（2）分包行為，只要不是分包建築工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為，則在發包人同意的情況下是為法律所允許的，而轉包行為則被法律所禁止。

工程的非法分包是一種嚴重的違法行為。其法律後果如下：

1、行政責任：

（一）建設單位非法分包承包工程的，責令改正，沒收違法所得，處以工程合同價百分之零點五以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質。情節嚴重的，吊銷資質證書。

（二）接受非法轉包的建設單位，處以一萬元以上三萬元以下的罰款。

2、民事法律後果：

（一）根據最高人民法院關於審判工程合同糾紛適用法律的解釋，分包合同違法的，分包合同無效。

（二）建設單位非法轉包的，開發商有權解除建設合同，向建設單位要求賠償。

（三）建設單位對不符合規定的質量標準的非法分包工程造成的損失承擔連帶責任。

（四）人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規定，沒收非法轉包合同當事人已經取得的非法所得。

根據轉包的概念並結合建設部體改法規司1996年頒發的（96）建法法字第14號《關於如何界定工程轉包分包問題的復函》的相關規定，轉包具有下列法律特徵：

（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程後，並不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。

（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系（原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同，下同）。轉包後，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。

（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包後，在轉包人並不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。

參考資料：違法分包-網路轉包-網路

D. 工程違法分包，轉包等行為向哪個部門舉報

各級住房城鄉建設行政部門。

根據《住房城鄉建設部關於印發<建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）>的通知》第三條，住房城鄉建設部負責統一監督管理全國建築工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門負責本行政區域內建築工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

第四條，本辦法所稱違法發包，是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人，或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。

(4)非法轉包與違法分包擴展閱讀

存在下列情形之一的，屬於違法發包：

（一）建設單位將工程發包給個人的；

（二）建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；

（三）未履行法定發包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的；

（四）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

（五）建設單位將一個單位工程的施工分解成若幹部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的；

（六）建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的；

（七）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（八）法律法規規定的其他違法發包行為。

E. 「非法轉包」與「違法分包」具體包括哪些行為

違法分包行為包括：1.總承包單位將分包工程分包給不具備相應資質條件的單位

2、建設工程中未有約定，又未經過建設單位同意，承包單位將其承包的部分工程分包給其他單位完成的
3、施工總承包單位將其主體結構工程分包給其它單位的
4、分包單位將其承包的工程再分包的
非法轉包行為包括：1、承包單位將其承包的工程全部轉包給他人
2、承包單位將其承包的工程集結後以分包名義分別轉給其它單位的

F. 違法分包和非法轉包的幾種具體表現形式

區別則主要表現在：
1、在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，在轉包中，轉包人與轉承包人不承擔連帶責任;
2、分包行為，只要不是分包建築工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為，則在發包人同意的情況下是為法律所允許的，而轉包行為則被法律所禁止（法律依據見《合同法》第272條、《招標投標法》第48條、《建築法》第24條的規定)。
拓展資料
我國法律、法規及《司法解釋》均明確禁止轉包並對轉包的處理作出了明確的規定。
首先，轉包行為無效。如前文所述我國《合同法》、《建築法》及《建設工程質量管理條例》均明確禁止轉包行為，我國《合同法》第五十二條明確規定違反法律法規的強制性規定無效，《司法解釋》第四條更是進一步明確規定承包人非法轉包建設工程的行為無效。
其次，轉包人因非法轉包建設工程所獲取的非法所得要予以沒收。《司法解釋》第四條規定：「承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。」
再次，建設工程質量合格的，轉承包人可以直接向發包人主張工程價款。按照《司法解釋》第二條規定，雖然在轉包的情況下，轉包合同無效，但如果轉承包人(實際施工人)承建的建設工程質量合格的，轉承包人仍然可以主張工程價款，並且按照《司法解釋》第二十六的規定，作為實際施工人的轉承包人可以直接向發包人主張工程價款，發包人在欠付承包人(轉包人)價款的范圍內承擔責任。
最後，轉包工程的，轉包人還可能受到行政處罰。我國《建築法》第六十七條第一款規定：「承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。」
國務院頒布施行的《建設工程質量管理》第六十二條規定：「違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。
工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。」可以看出，我國法律法規的轉包行為不僅嚴令禁止，而且規定了比較嚴厲的處罰措施。

G. 非法轉包、違法分包的實際施工人如何保護自己利益

第一，建築業由於種種原因，非法轉包、肢解工程後再違法分包的情況比較普遍，而且實際施工人多為不具有任何資質的私人。這不僅不利於工程質量和勞動者權益的保障，也不利於工程施工利益鏈條上的其他債權人利益的保障。
為保護實際施工人——農民工的利益，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。」
第二，實際施工人應當根據相關規定保護自身利益。

(一)根據相關法律及時行使訴權

由於《司法解釋》賦予實際施工人直接起訴發包人的權利，如果發包人拖欠工程款，而轉包人或違法分包人又不願起訴發包人的，實際施工人要及時提起訴訟，否則可能會失去其應有的權利。《合同法》第286條規定了承包人對建設工程有優先於抵押權和其他債權的優先受償權，但根據最高院的司法解釋，「建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算」。實際施工人如果也想利用優先受償權來追討工程款，那麼就要在法定期限內提起訴訟。
(二) 把握發包人應當對實際施工人承擔的責任
首先，由於《司法解釋》規定發包人只在拖欠工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。因此,實際施工人提起訴訟前，應當了解發包人是否已經向合同相對方承包人支付了全部工程款，如果發包人已經向轉包人支付了全部工程款，而轉包人沒有向實際施工人付款，此時實際施工人就應當將轉包人列為被告，而不應當向發包人提起訴訟。

其次，實際施工人在行使訴權時，應當按照相關的合同進行工程造價的結算。要了解和掌握發包人欠款的事實就應當與發包人結算工程款，核對收付款情況，確定已經支付的工程款和尚未支付的工程款，以便明確債權、債務關系。如果難以與發包人進行工程款結算的，實際施工人可先與轉包人結算工程款，並收集相關的付款憑證、往來函件以及涉及價款和經濟簽證等。為在法院主持下結算或司法審價鑒定時提供充分的依據。
另外，實際施工人在提起訴訟前，要提供工程質量合格的依據。《司法解釋》生效後，工程質量是否合格成為支付工程款的關鍵依據。《司法解釋》第二條規定，施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持。《司法解釋》第三條規定，修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。由於多數實際施工人是通過轉包獲得工程的，轉包合同是無效的，那麼是否能按無效合同結算工程款，就要看工程質量是否合格了。如果工程質量不合格，實際施工人提起訴訟後，被發包人反訴質量問題的，實際施工人可能會承擔不利後果。
(三)制定訴訟策略

實際施工人除了可以發包人為被告提起訴訟外，還可直接以轉包人或違法分包人作為共同被告，或要求人民法院追加轉包人或違法分包人為共同被告或第三人。是否要將轉包、分包人列為共同被告應根據有利於實際施工人的利益選擇。如果實際施工人與轉包人或違法分包人有著共同的利益或較好的合作關系，那麼可以聯合轉包人或違法分包人，共同起訴發包人，以便獲得更多的證據材料並增加追討工程欠款的力度。如果轉包人或違法分包人怠於行使權利，而發包人對拖欠的工程款無力支付的，實際施工人可以考慮將轉包人或違法分包人列為共同被告，要求其與發包人一起承擔支付工程款的連帶責任。

H. 違法分包和非法轉包的幾種具體表現形式

一、分包不經發包方批准，造成違法分包。實際操作中，由於分包管理不嚴格，合同法的意識不強，大量的分包均沒有經甲方許可。許多承包商因為專業分包的存在，認為所有分包都是正常合理的，即便不是所有分包都合理，土建等非主體結構分包應該沒有問題，而且對於分包認為甲方應當知道，不存在違法的問題。所有的工程建設合同文本一般都有「本工程不允許分包、轉包或者未經甲方許可不得擅自分包」等規定字樣，但許多人對此熟視無睹。例如，某石化項目場地平整工程由某建設集團公司中標並負責承建，標的額1.4億元。該建設集團公司在未經甲方許可的情況下擅自將該工程分包給16家分包商，涉及分包金額4000萬元。該工程甲方在有現場代表、委託了監理的情況下，對承包人的分包行為失察，以包代管，也沒有盡到監管責任，最終造成了工期延誤，耽誤了生產。 二、分包商選擇不規范，資質審查不嚴。許多承包人對於分包項目的分包商的選擇缺乏競爭機制，基本沒有再招標，多數選擇推薦談判方式，隨意性很大，分包商不具備簽約主體資格的現象時有發生。例如，某工區土方量28萬立方米爆破開挖拉運工程，由蘄春縣某有限責任公司分包，標的額520萬元，該公司注冊資本金50萬，而簽訂合同額520萬，幾乎超過10倍，明顯違反建設部關於公司不能承攬超過注冊資金5倍的合同額的規定，而且該公司在簽訂合同時營業執照也未經過年審，合同檔案里也沒有建築資質證。該工程由於具體施工人資質不到位，裝備不能滿足需要，引發了質量問題。 三、已分包工程涉嫌再分包。法律法規明確規定分包後不能再分包，但由於實際工程量大，許多隊伍中標後，由於沒有足夠的人員滿足工程建設，存在已分包工程再分包的可能。既有可能分包土建部分，又有可能分包主體工程，既有可能分包給個體戶，又有可能分包給有資質的單位。例如石化項目場地平整工程，某建設集團公司中標後將部分工區內土方爆破開挖拉運工程分包給自貢市某有限公司，該公司又委託南方某建築集團公司個人具體負責施工。該工程後因工程款支付問題引發經濟糾紛。 四、主體工程違法分包。有的單位不但分包土建等非主體工程，而且分包線路安裝等主體工程，構成違法分包。例如，某網電鑽機供電工程，某局在中標後，在未經甲方許可的情況下，分別與四川某送變電工程公司、重慶某水電設備安裝有限公司簽訂了分包合同，將此工程關鍵線路部分進行了分包。 五、肢解工程以分包名義轉包。例如，石化某建設公司承建的地下管網工程，合同額550萬元，合同約定不允許分包或轉包。該建設公司在無發包方任何批件同意的情況下，將該工程全部肢解分包給了5家單位，自己沒有一點工作量，而且認為只是專業分包問題。最後發包方依法追究其違約責任。 六、整體工程非法轉包。某石化地面集輸道路改造工程，由於道路坡陡路滑，路面毀損嚴重，經內部推薦，由某建設總公司負責承建，合同標的額170萬元。後該公司由於內部人員不足，和新疆某建設集團公司又簽訂了一份協議書，約定由該公司負責建設該工程，工程內容完全相同，屬於整體轉包。 此外，工程建設中還存在明為勞務分包實為工程分包，以勞務分包掩蓋工程分包的現象。例如某通信基站工程，承包人石化某建築集團公司分包給四川某工程有限公司，合同包含了工程建設的全部內容，合同中所附的工程量計價清單，約定的是工程項目定額的綜合單價，而不是勞務的人工單價，明為勞務分包，實為工程分包。