客觀違法

⑴ 刑法主觀主義和客觀主義各自有哪些利弊

一、刑法主觀主義的主要觀點梳理 一般認為，在刑事責任之理論根據問題上，西方刑法學說史上最經典的對立是刑事古典學派刑法客觀主義思想(又稱為行為主義)與刑事近代學派刑法主觀主義思想(又稱為行為人主義)的對立。刑法客觀主義思想是在全面繼承啟蒙思想的基礎上發展起來的。刑法客觀主義思想在反對中世紀刑法的任意性、宗教性、身份性和殘酷性方面具有巨大的進步意義。然而，19世紀末20世紀初期，由於突變的社會背景和自然科學的發展，刑法客觀主義思想不能適應遏止犯罪的需要，開始被刑法主觀主義思想取而代之。刑法主觀主義思想以實證的科學方法為先導，以犯罪人格作為科學研究的目標，極力主張刑事責任的根據應當從具體的犯罪人中尋求。至今，刑法主觀主義與客觀主義思想仍然在西方各國的刑法立法、司法以及理論的發展中扮演著重要的角色。 而一般認為，刑法主觀主義是一種系統化的關於犯罪與刑罰的理論思想體系。刑法主觀主義思想經過龍勃羅梭、加羅法洛的初創，後又經過菲利等人的努力，最後由李斯特將刑法主觀主義思想推向一個歷史高峰，形成了一個完整的內容豐富的理論體系。上述學者站在刑法主觀主義理論的角度，使刑法主觀主義學派的一系列見解和主張得以整合，從而使其成為一種體系性的理論。在意識決定論的統領下，刑法主觀主義思想在犯罪論和刑罰論諸多重大問題上都形成了有別於刑法客觀主義思想的獨樹一幟的觀點。 (一)行為人中心論 一般講，刑法主觀主義學派與刑法客觀主義學派的爭議之焦點在於，刑法關於犯罪與刑罰的規定以及司法上關於犯罪的認定與刑罰的適用，是應當重視行為人還是重視行為。刑法主觀主義理論一般主張行為人中心論，即直接以犯罪人的危險性格，作為刑罰的依據，因不法的行為顯現出來的危險人格，而必須負「生活操行責任」。行為人中心論與行為中心論相對立，它是從行為人與行為的關系處罰，將刑事責任的基礎從行為轉向行為人。行為人中心論的要義在於尋找危險性與責任概念之間的關聯。[2]具體講，行為人中心論主要包括以下內容：人的個性是迥然各異的，不僅犯罪人與一般人有所不同，而且犯罪人與犯罪人之間也是千差萬別的。犯罪是行為人的個性行為，所以犯罪不應求諸行為人之行為，而應求諸行為人的人格、人身危險性等主觀因素。易言之，刑法價值判斷對象應為行為人之人格，而非客觀行為。由此，行為人所處刑罰的輕重應當取決於行為人的人身危險性的大小，而與客觀行為實害之大小無關。 需要指出，行為人中心論並非完全將行為的客觀因素打入冷宮，只不過認為行為並非是脫離行為人的抽象行為，而是行為者的行為，行為僅僅是行為人人格的表徵，是藉以認識行為人身危險性的橋梁與中介。[3]因此，「必須當刑法所規定的犯罪出現時，才可以處罰行為人，這是根據刑法功能——保護犯罪人自由的大憲章推導出來的必然結論。」[4]正是基於上述認識，刑法主觀主義學者往往認為應受處罰的不是行為而是行為人，並以此作為刑法主觀主義理論的基點。李斯特曾針對刑法客觀主義學者提出的以客觀違法行為作為刑罰的根據的觀點，一針見血地指出，「我們刑法立法的根本錯誤，不僅僅是考慮人民的法律意識，而且是造成它在與犯罪作斗爭中的無能為力，在於過高地估計了行為的外在結果和未顧及行為人的內心思想……在規定刑罰的種類和范圍時，在法律和判決中，有必要將重點更多的放在行為人的內心思想上，而不是行為的外在結果上。」[5](二)社會責任論企法網www.enterlaw.net 在刑罰的根據問題上，刑法客觀主義一般主張道義責任論。道義責任論的理論基礎是意志自由論，其基本內涵為行為人唯有基於自由意志活動而實施犯罪行為，才能遭受倫理上的責難。[6]而

⑵ 犯罪的主客觀違法性分析

1、違法性的概念
犯罪行為不僅是形式上不符合構成要件的行為，而且實質上是法律所不允許的行為，即必須是違法的行為。如果沒有違法性，那麼即使責任再重大，也不成立犯罪。
所謂的違法性，就是指行為違反法律，即行為為法律所不允許的。由於構成要件是違法行為的類型，而構成要件又有徵表機能和違法性推定機能，所以符合構成要件的行為，在通常情況下具有違法性。但是，也有一些行為雖然符合構成要件，但卻不具有違法性，例如正當防衛和緊急避險行為等行為。而這種排除了符合構成要件的行為的違法性事由，在德、日刑法上被稱為違法性阻卻事由，或者稱正當化事由。
2、違法性的意義
違法性是判斷行為是否成立犯罪的第二個要件。在判斷一個行為是否構成犯罪的時候，首先要判斷這個行為是否符合構成要件，如果不符合就不需要第二次判斷，如果符合還需要進行第二次判斷，即違法性判斷。前者是一種抽象的、定型的事實判斷；後者則是一種具體的、非定型的價值判斷。違法性的判斷意味著行為在法律上是無價值的，那麼應該如何進行判斷呢？判斷本身包含著幾個基本要件：（1）作為判斷基準的規范——到底是刑法規范還是社會倫理規范？（2）作為判斷對象的事實——到底是行為人的行為還是行為人實施行為所造成的後果？（3）判斷自身的活動，即是判斷行為還是判斷結果？是判斷行為的違法性存否還是判斷行為的違法性程度等等。
3、違法性的本質
德、日刑法學界圍繞著這個問題產生了幾組概念，即形式的違法性和實質的違法性，客觀的違法性和主觀的違法性，行為無價值和結果無價值（又稱行為的反價值和結果的反價值）。
4、客觀的違法論和主觀的違法論
刑法規范從不同的角度區分可以被分為評價規范和意思決定規范，而客觀的違法論就是將法律（刑法）理解為客觀的評價規范，不管行為人的主觀能力（刑事責任能力）如何，只要客觀上違反了法律，就具有違法性。這相當於中國刑法規定正當防衛中的「不法侵害」中的「不法」；而主觀的違法論則將法律（刑法）理解為對行為人的命令規范，因此，違反規范的人必須是能夠理解規范內容的人，也即只有具備辨別是非並能作出意思決定的人的行為，才談得上有無違法性的問題，而要能辨別是非和作出意思決定則只有那些精神正常的成年人了（以刑法規定的刑事責任年齡為准）。這樣，主觀的違法性論者就將法規范理解為意思決定規范，所以否認了沒有責任的違法性，即那些不具有刑事責任能力的人所實施的行為在法律上也不具有違法性，其實，這也是當前中國法律體系之下對違法的理解，即將違法理解為主觀和客觀相統一的內容。但是在德、日刑法三階段的犯罪論體系中，由於已經將責任放在了第三個犯罪成立要件（階段），即有責性中進行判斷，因此，德、日刑法中的違法性也就是僅指客觀違法性了，即德、日刑法中的一句刑法格言：「違法是客觀的，責任是主觀的！」，也就是說違法性決定於評價規范，責任決定於意思決定規范，違法只是一種與行為人的能力無關的客觀判斷。
當然，違法與責任、評價規范與意思決定規范僅僅是在理論邏輯上的分離，在現實生活中是很難割裂開來的，法的評價規范和決定規范可以同時在違法和責任階段發揮雙重作用，不同在於二者所針對的對象不同，前者針對抽象的、一般的 人，即具有一般的、客觀的特徵；後者針對的是具體的、個別的行為人，具有個別的、主觀的特性。從司法認定犯罪的角度而言，一般的、客觀的判斷在前，個別的、主觀的判斷在後，因此違法性判斷應當優先於責任的判斷。

⑶ 客觀違法論中的意思決定規范是什麼意思

《主客觀違法論在刑法解釋上的展開》認為，主、客觀違法論是基於對法規回范性質的不同答理解而產生的相異違法觀。主觀違法論者認為法律規范為命令規范，命令的對象應當具有理解規范內涵的能力，對沒有理解能力者發出命令是沒有意義的。客觀違法論者認為法規范的根本任務在於保障人們外部的共同生活秩序或利益，凡與法秩序相悖的情形皆屬違法。

⑷ 如果在網上發布客觀事實是違法行為嗎

如果在網上發布客觀事實，不是違法行為

⑸ 什麼是主觀的違法性 什麼是客觀的違反性

主觀的違法性是只你在主觀意識里（就是你腦子里）有主動違法的意識。
客觀違法性（應該是客觀違法行為）是只你進行了客觀的違法行為。

⑹ 客觀違法說 主觀違法說 行為無價值 結果無價值

客觀的違法論和主觀的違法論
刑法規范從不同的角度區分可以被分為評價規范和意思決定規范，而客觀的違法論就是將法律（刑法）理解為客觀的評價規范，不管行為人的主觀能力（刑事責任能力）如何，只要客觀上違反了法律，就具有違法性。這相當於中國刑法規定正當防衛中的「不法侵害」中的「不法」；而主觀的違法論則將法律（刑法）理解為對行為人的命令規范，因此，違反規范的人必須是能夠理解規范內容的人，也即只有具備辨別是非並能作出意思決定的人的行為，才談得上有無違法性的問題，而要能辨別是非和作出意思決定則只有那些精神正常的成年人了（以刑法規定的刑事責任年齡為准）。這樣，主觀的違法性論者就將法規范理解為意思決定規范，所以否認了沒有責任的違法性，即那些不具有刑事責任能力的人所實施的行為在法律上也不具有違法性，其實，這也是當前中國法律體系之下對違法的理解，即將違法理解為主觀和客觀相統一的內容。但是在德、日刑法三階段的犯罪論體系中，由於已經將責任放在了第三個犯罪成立要件（階段），即有責性中進行判斷，因此，德、日刑法中的違法性也就是僅指客觀違法性了，即德、日刑法中的一句刑法格言：「違法是客觀的，責任是主觀的！」，也就是說違法性決定於評價規范，責任決定於意思決定規范，違法只是一種與行為人的能力無關的客觀判斷。
當然，違法與責任、評價規范與意思決定規范僅僅是在理論邏輯上的分離，在現實生活中是很難割裂開來的，法的評價規范和決定規范可以同時在違法和責任階段發揮雙重作用，不同在於二者所針對的對象不同，前者針對抽象的、一般的 人，即具有一般的、客觀的特徵；後者針對的是具體的、個別的行為人，具有個別的、主觀的特性。從司法認定犯罪的角度而言，一般的、客觀的判斷在前，個別的、主觀的判斷在後，因此違法性判斷應當優先於責任的判斷。
行為無價值與結果無價值用通俗的話來講就是：
行為無價值就是說你做出了某種行為，無論結果怎樣，這種行為不會帶來刑法上的後果；
結果無價值則是你所做出的行為造成的結果，由於不具有社會危害性等原因，而不會負刑事責任。

⑺ 不合法和違法有區別嗎

兩者不同。

一、違法是必須違反法律的規定。對於一般的民事法律規定來說，法無明文不為罪的，也就是說在法律規定之外的，都是可以的，即不管是不是符合道德的規范等。

二、因為法律就其本身來說，它不是十全十美的，所以它是有漏洞的，只有觸犯了法律的強行性規定，才是違法，才是需要承擔責任的。

三、不合法指你在漏洞里做事，就是邊緣人士，雖然行為是法律所不提倡的，但是他沒有明確指出這就是犯罪，那麼理所當然就不構成犯罪行為。比如:未婚同居是不合法行為,但並不是違法行為。

從大體上看，非法和違法是兩個相近似的概念。但還是有所不同的。

1、非法的相對概念是合法，而違法的相對概念是不違法。如果直接區分非法與違法是很難的，但如果區分非法和違法的概念是以區分合法和不違法是否屬於同種范疇的概念的方法就很容易了。

2、合法我認為屬於一種公法（除卻刑法）意義上的概念。公法上主要理念就是「法無明文規定則不得為」，盡管這個原則在行政法學界受到了一些挑戰，但其核心內容還是通過法律來規制行為。只有行為符合了法律預先設定的模式才為合法。

3、更多的反映了法的秩序需求。而不違法往往見諸私法和刑事法范疇，因為「法無明文禁止不為罪」「法無明文禁止則不受約束」，不違法往往是是法律沒有對行為進行規制與約束，更多的反映了法的自由需求。從一定意義上講合法這一概念更多地體現了一種義務，而不違法更多地體現了一種權利。

4、所以，違法可以認為是違反了法律的禁止性和約束性規定，如犯罪和治安行政案件，而非法則可以理解成為法律規制以外的行為，如政府違憲等等。違法行為的法律後果往往是適用刑法和治安處罰法或其他部門法中的懲罰條款，而非法行為的後果往往是被宣告無效或被撤銷。

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一、不合法行為：

1、不合法行為不符合法律現行規定、侵犯主體權利和人們所承擔的法律義務不一致的意志行為。

2、有時簡稱為「不法行為」違法行為是不合法行為,通常人們往往把二者等同,這主要因為二者都有違反法律規定的特徵但不合法行為不一定都是違法行為,它還包括客觀上的不合法行為。

二、違法行為：

1、違法按其性質和危害程度的不同，可分為刑事違法、民事違法和行政違法等。

2、刑事違法即犯罪，它是指觸犯刑事法規依法應受刑罰處罰的行為。

3、犯罪對社會危害較大，因此它是違法中最嚴重的一種。民事違法是指違反民事法規（包括民法、勞動法等部門法規）的行為。如沒有正當理由而不履行民事義務或違反民事義務造成對方的某種損失等。

4、行政違法是指違反行政管理法規的行為。具體說，它包括兩種情況：一是公民和法人違反行政管理法規的行為；一是國家工作人員執行職務時的輕微違法行為或違反紀律的行為。民事違法和行政違法因其危害較小，通常稱為一般違法。

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