德國保安處分

㈠ 「敵人刑法」能走多遠

敵人刑法：一個初步的清理

一、「敵人刑法」的基本主張

按照雅科布斯對「敵人刑法」的最初構想，它由以下幾點組成：首先，對敵人要突破「比例性原則」，施加更嚴厲的懲罰；其次，要廢除或限制一般被刑事指控者所享有的「正當程序」權利；再次，即便行為還沒有對法律所保護的利益造成真正的危險，刑法也要提前介入，將其犯罪化。「這樣的『敵人刑法』將是什麼樣子呢？我們不難想像它將具有以下特徵：1、對敵人要適用嚴厲的懲罰，包括酷刑和死刑，即便在「通常的案件」中這樣做不具有正當性；2、廢除『正當程序』的權利將意味著『承認通過酷刑取得的證據的效力和違反日內瓦公約的傳統原則來處置犯人』；3、『將對法益沒有真正危險的行為犯罪化』將意味著對那些通常情況下可以被視為『言論自由』的簡單表示作為犯罪行為來處理，如通過在報紙上發表文章或在大學作演講等形式來表示對伊斯蘭原教旨主義的激進觀點或共產主義的同情或親切。」[1]

後來，雅科布斯在公開發表的「市民刑法與敵人刑法」一文中，對「敵人刑法」理論作了進一步的展開，其要點包括：[2]

1、敵人刑法的法哲學思想可以從盧梭、費希特、霍布斯、康德等人的著作中找到支持，其中盧梭、費希特認為犯罪的人違背了社會契約，不再是市民而是敵人；霍布斯、康德則原則上保留犯罪人的市民地位，但將那些根本性的背離者稱為「敵人」。

2、「市民刑法」與「敵人刑法」代表了兩種理念：前者認為行為人是具有人格之人，刑罰意味著對其行為的否定，此種情形下，只有當行為人的行為已經表現於外部世界時，方才加以回應，其回應的目的在於將社會的規范結構予以確立；後者認為行為人是無人格期待的危險源，刑罰意味著對社會的保安，此種情形下，當行為人（敵人）的行為還處於預備階段時就予以堵截，堵截的目的在於消除其危險。

3、與實體刑法相同，對敵人適用的刑事訴訟程序也更為嚴格，如封鎖他與外界的聯系，包括剝奪受拘禁者與其辯護人接觸的可能性，以避免他人生命、身體或自由的危險；在被告未察覺的狀況下予以監視，以及對於通訊的監控，秘密調查，卧底警探的使用等。

4、一個清晰明確的敵人刑法，比起在整個刑法中，四處混淆著敵人刑法的規定，從法治國的角度觀之，要更少危險。

二、「敵人刑法」有可能將刑法研究引入歧途

「敵人刑法」甫經提出，就在國際上產生重大影響，其主要原因是繼2001年紐約的「9.11」事件之後，又相繼發生2004年3月11日的馬德里大爆炸、2005年7月7日的倫敦大爆炸等一系列恐怖事件，使全世界都感受到了恐怖主義的威脅，「敵人刑法」因應了人們對恐怖分子的憎恨，於是以「防衛社會」為價值取向、以行為人為基礎的刑法理念受到歡迎，而以保障人權為價值取向、以行為為基礎的刑法理念遭到挑戰。[3]

不過，在我看來，「敵人刑法」的始作俑者雖然有一定的學術貢獻（如刑法不可簡單地平等對待一切犯罪人，而應針對不同類型的犯罪人採取相應的「規范」措施，這對傳統刑法應是一種深化），但總的來說，其立論存在固有的硬傷，是一種有可能將刑法研究引入歧途的學說，值得高度重視和警惕。下面，我將分三個方面對「敵人刑法」作一簡單清理，旨在說明：1、「敵人刑法」潛藏著巨大的危險；2、「敵人刑法」的基本主張站不住腳；3、「敵人刑法」的可取之處可以在現行理論框架內得到吸納。

（一）「敵人刑法」潛藏的危險

危險之一：「敵人」的概念不明確。哪些人是「敵人」？應以何標准判斷其是否是「敵人」，從而把他從法秩序之共同體中排除出去？雅科布斯認為，一個犯罪人，如果就其態度、或就其牟利以作為維生之職業、或就其參與犯罪組織等角度而言，「可被設想為是持續性地要違背法律」，則這種犯罪人是原則性、恆常性的否定法律者，就是「敵人」。由於德國憲法規定只要是人就應該享有基本人權保障，所以雅氏辯稱敵人不是人，不在受保障之列，但「德意志聯邦共和國的立法者是絕對不會贊同雅科布斯教授對他們立的法作出這種解釋的」。[4]另需要指出的是，雅科布斯的「敵人刑法」並不專指恐怖主義犯罪，而是包括恐怖主義、經濟犯罪、有組織犯罪、性犯罪以及其它危險犯罪。[5]如此一來，「敵人刑法」就無法像他所想像的那樣「清晰明確」，因為「敵人」說到底是一個帶有強烈意識形態色彩的政治術語，在刑法面前應只有一個「犯罪人」的概念（包括犯罪嫌疑人、被告人、犯人等在不同刑事訴訟階段的不同稱謂），而各式各樣的「敵人」只能以「犯罪人」的身份進入刑法體系（連同犯了罪的人民內部成員甚至「朋友」）。以恐怖主義為例，刑法要懲罰的是他們的行為（包括預備行為），因為不管其政治意圖如何地「正當」，針對公眾的殺戮和傷害行為均為刑法所不容，但若以「敵人」論之，則「有理說不清」，因為「一國之恐怖主義，乃另一國之自由鬥士」（one state』s terrorism is another state』s freedom fighter），「對某些人來說是恐怖主義，對另一些人來說卻是英雄主義」(what is terrorism to some is heroism to others)。

危險之二：有可能成為鎮壓異己的工具。縱觀歷史，多少專制政府假「敵人」之名，濫用刑法來迫害所謂的「政治犯」。納粹政府時期，希特勒正是利用法學家卡爾.施密特（Carl Schmitt）的「敵人刑法」為理論基礎，發展出一套與正常公民不同的法律體系，用來鎮壓共產黨等進步力量，以及消滅猶太人等劣等民族。正因此，有學者指出：「敵人刑法」將使專制政府占居有利地位，一旦異議人士從事反抗活動，立即祭出「敵人刑法」，以鏟除之，如此一來，「敵人刑法」就變成鞏固專制政權、消滅反對者之最佳利器。[6]還有學者認為：「敵人刑法雖然可以實現刑罰體系內的正義，卻會破壞更為重要的體系間的正義，因為現在基本的法認知是把人當人看，而不是像敵人刑法主張的那樣。」[7]雅科布斯特別強調規范的不可破壞性，盡管他也注意到「規范關系必須能夠在大體上與社會的形構彼此相互配合適應」，但我們仍然有理由反問：對於那些不合理甚至反動的「規范」，破壞者就一定是敵人嗎？在這里，誰是人民的敵人，誰是人民的朋友，不是很清楚么？

危險之三：容易使刑法失去可操作性。對於刑法來說，最精確的思想應當是能付之於實踐的、可操作的，而「敵人刑法」恰恰是一種模稜兩可、混淆了政治與法律的學說。從雅科布斯的有關論述來看，他不僅將「敵人」置於一個難以具體界定的語境，而且還多處使用了對敵人可以「通過戰爭來進行犯罪追訴」的表述，但進一步看，他這里的「戰爭」又包括了對犯罪嫌疑人實施通訊監察、使用卧底警察等措施。我不知道這與雅式的法哲學家思維是否有一定的關系，換句話說，如果從一個刑事法學者的角度，我寧願將他所說的「敵人」、「戰爭」對換成「某些特殊類型的犯罪與犯罪人」、「對某些特殊類型的犯罪與犯罪人所採取的特殊偵查措施」，這樣不僅更符合刑事立法的常規用語和思路，而且也有利於在「同一個屋檐下」既做到區別對待又捍衛犯罪人的基本人權等核心價值。「敵人刑法」如何操作，這是一個其支持者也承認迄今為止還沒有得到解決的問題。[8]

危險之四：將使國家懈怠對犯罪深層次原因的反思。敵人刑法的提出很大原因是為了強化規范論以及基於規范論完整一致性的論述而演繹出來的理論，而規范論滿足於形式性、內容空洞的「法」概念，卻不願意進入社會學或經驗的領域去討論「為什麼會有人反抗體制」，最後難免陷入形而上學的泥潭。[9]確實，「敵人」之所以對抗社會，有其復雜的原因，如財富分配不公、民族與宗教矛盾等，國家理應採取積極措施來改良制度、加強溝通與妥協，若動輒通過「敵人刑法」來自保，則非治本之策。

（二）「敵人刑法」的基本主張站不住腳

首先，雅科布斯從盧梭等人的著作中找到對「敵人刑法」的支持，這作何解釋？我認為，盧梭等人的思想雖然總的來講代表了當時的先進思潮，但也不排除他們在某些問題上的認識失誤，特別是其中的某些觀點落後於當今時代的要求，如盧梭、費希特都是支持死刑的，若將他們的話奉為圭臬，則無法解釋當今西方國家廢除死刑的趨勢。再者，對於這些先哲著作的解讀，也並不是每個讀者都能得出相同的結論的，如盧梭，一直以來在大多數中國學人眼中，他是18世紀啟蒙運動最卓越的代表人物，但羅素在《西方哲學史》中卻指出「希特勒是盧梭的一個結果」，認為盧梭是現代極權主義的思想源頭。更何況盧梭、費希特其實是將所有的犯罪人稱為「敵人」的，這與雅科布斯將刑法分為「市民刑法」與「敵人刑法」有著根本的不同。而霍布斯所說的「敵人」其實是指「反叛者」或稱「內亂者」，這與我們一般意義上的「敵人」並無多大不同，也不會引起歧義。至於康德，連雅科布斯自己都承認，其著作中也能找到與自己關於「敵人」的說法相抵觸的地方。[10]

當然，也許在這個問題上最值得我們注意的還是前面提到的卡爾.施密特（Carl Schmitt），他的「敵人刑法」經過希特勒的實踐，其結果是多麼地可怕。

其次，雅氏聲稱，「敵人刑法」在實體法上代表了一種與「市民刑法」不同的理念，在程序法上也更為嚴格，但這里的最大問題仍然是如何來認定「敵人」，因為如果「敵人」難以認定甚至認定錯誤，則此種「二分法」無異於「有罪推定」。正如德國的另一位學者所指出：「如果我們承認『敵人刑法』，我們就必須同時承認作為文字游戲另一頭的『朋友刑法』…… 這是一種武斷的劃分法，是一種荒唐的建構。」[11]美國的弗萊舍教授也申明，他難以接受「敵人刑法」這樣一種立場，「我不解的是，雅科布斯非但不去譴責和消除這種學說，反而去發展它。」[12]還需指出的是，雅氏論及的一些敵人刑法理念其實在市民刑法的框架內也能容納，有的甚至已經容納進去，如對緊急的危險可以運用正當防衛、緊急避險等原理來解決。可見，雅氏為了強調敵人刑法與市民刑法的分野，人為地縮小了現行市民刑法的視野。

再次，雅氏認為，一個清晰明確的敵人刑法，比起在整個刑法中四處混淆著敵人刑法的規定要更少危險，但縱觀「敵人刑法」的有關論述，我們看不出任何的「清晰明確」。至於他說整個刑法中四處混淆著敵人刑法的規定，我的理解他是指在一部刑法中混合了刑罰的「否定」與「保安」等內容、在一部刑事訴訟法中包含了一般偵查措施和特殊偵查措施等內容，但這在我看來既是必要的，也不是危險的，因為任何一部刑法都得兼顧行為和行為人，兼顧懲罰與預防，而任何一部刑事訴訟法也都會在一般規則之外有特殊規則，只不過在具體規定時，程度不同、側重點有所不同罷了。

（三）不用「敵人刑法」也可以解決「敵人刑法」所關心的問題

「敵人刑法」所關心的一些問題，完全可以通過拓展現有刑法理論與實務來解決，而不必藉助「敵人刑法」這樣一條充滿歧義而危險的道路，茲舉兩例：

1、 對全球化下日益嚴重的國際犯罪如何作出反應？這確實是當今國際社會面臨的挑戰，需要想出辦法來保護全球的安全。雅科布斯認為，對恐怖分子的制裁是在抗制具有危險性的敵人，因而需要納入「敵人刑法」。但正如有的西方學者所指出：「如果基地組織等進攻別的國家，他們將遭到『軍事上的反應』，那是《聯合國憲章》下的合法自衛，此時所需遵循的是與戰爭、人道主義法等有關的國際法准則。」[13]也就是說，對恐怖分子發動戰爭只需遵循戰爭的游戲規則，如日內瓦公約關於戰時保護平民等的規定。[14]通過戰爭將恐怖分子抓捕後，再適用刑法和刑事訴訟法來追究其刑事責任，此時則要遵循法治的原則。值得注意的是，隨著國際刑事法院這樣一個永久性的國際刑事追訴機構的建立，國際社會在懲罰與預防嚴重的國際犯罪方面邁開了暫新的步伐，雖然它自己沒有軍隊，也沒有警察，因而在抓捕犯罪嫌疑人方面還需藉助聯合國的維和部隊等軍事力量，有時甚至不排除通過戰爭手段來抓捕犯罪嫌疑人，但它的刑事理念卻一點都沒有貼上「敵人刑法」的標簽，相反，在「罪刑法定」、「無罪推定」、「被告人的權益保障」、「被害人和證人的保護與救濟」等方面走在了時代的前列，而且創立國際刑事法院的《羅馬規約》也沒有給死刑留下適用的餘地，這反映了國際社會的理性態度。因此，我認為，對國際犯罪可以循著國內法、國際刑事協作以及國際刑事法院互相配合和補充的方向，繼續探求更有效的解決之道。

2、我同意雅科布斯教授的一個觀點，那就是「齊頭式的等同處理」確實會「忽略掉一些重要的差異」，但問題是：我們為何不在一部刑法（刑訴法）里來顯示這些差異、而非要用「敵人刑法」來另起爐灶呢？事實上，現代刑法中越來越增加「保安處分」的內容，這就是考慮到傳統刑法立足「行為」的不足，而更多地立足「行為人」，「保安處分」與「刑罰」相比，主要的不是懲罰，而是預防。盡管如此，保安處分還是要遵循法治的一般原則，如保安措施要以犯罪行為為前提。當然，刑罰與保安處分又不是截然可以分開的，有時同一個案子、同一個行為人，可能兩者的內容都包括，如西方有的國家現在有這樣的做法：對一個殺人的犯罪分子，先立足「報應」判他20年監禁，再「立足」保安判他不定期的監禁，也就是說，先執行20年，然後根據對他的人身危險性的評估來決定何時釋放。反觀我國，在量刑時並沒有做如此區分，而是將犯罪行為的嚴重程度和犯罪人的主觀惡性揉在一起來給定刑罰量。對此，是可以進一步完善的。再如，現代刑法對某些嚴重的犯罪提前犯罪化，處理預備犯、陰謀犯，還有的將參加某一組織行為予以犯罪化，如組織、領導、參加恐怖組織罪，這是考慮到這些犯罪如還等到實行行為開始再處理將給社會帶來極大的危害，所以沒有作出「齊頭式的處理」。還有，我們現在對某些嚴重犯罪在刑事訴訟上也規定了一些特殊的對策，如在法定條件下依照法定程序可以採取竊聽、卧底等偵查措施，這也是在平衡人權保障和社會防衛之間作出的妥協，但無論如何，它們不能突破法治的底線。還有，現代各國在基本的刑法典之外，出現越來越多的特別刑法和附屬刑法，如反恐怖主義法、反毒品法、經濟犯罪防治法、性犯罪防治法、有組織犯罪防治法等，就這些犯罪進行單獨立法，並規定一些相應的程序措施，這正是針對特殊的「危險源」，在法治的一般原則和核心價值的前提之下，分而治之的辦法。但對待他們，並不是要象對待「敵人」那樣殘酷無情，只不過針對各自的特殊機理對症下葯而已。

三、我國應對「敵人刑法」說「不」

近年來，國內有少數學者在引進「敵人刑法」時表現出了很大的興趣和認同，甚至作出了新的發展。曾經留學德國的馮軍教授即是一例，且聽他說：「一些人出於自己的政治理想而大規模地殺害無辜的平民，一些人純粹為了滿足自己無底的慾望而有組織地殺人、搶劫和強奸，一些人身為高官在享受著厚祿的同時利用職權瘋狂地斂財。這些人的行為證明，他們原則性地破壞了社會的實在法規范，他們根本不是社會的成員，而是社會的敵人……敵人不應該在現實社會中享有人類尊嚴，也不擁有現實社會所保障的基本人權。」[15]這是多麼熟悉而又可怕的聲音啊！

不幸的是，這種聲音竟得到有的人的呼應：「敵人刑法可防患戰爭於未然，對於一直夢想著和平的人類來說，這其實是相當理性和現實的選擇……（敵人刑法被人們接受）是遲早的，因為主要的是思想，剩下的都只是技術問題而已。」[16]

通過上述論者對敵人的列舉，我們也許可以進一步意識到「敵人」概念被濫用的可能：連「斂財」的貪官都能被歸入「敵人」之類，因而對於學界廣泛認可的廢除非暴力犯罪的死刑也提出質疑，認為根據犯罪類型來決定死刑存廢的主張是不科學的，而應根據犯罪人是否是敵人來決定是否保留死刑。這種結論實在是有點令人驚訝。

至於說到「敵人刑法」可防患戰爭於未然，筆者更是不敢苟同。在「敵人刑法」的論者看來，「敵人」不是人，不在受保障之列，「用寬容和人道對待敵人是這個社會不應享受的奢侈。」果真如此嗎？以恐怖主義為例，你如果不深挖其產生的政治、經濟、文化、宗教等背景，而只是滿足於不斷地去消滅，幾乎註定是不可能迎來持久的和平的。

「敵人刑法」之所以在我國能引起一些人的共鳴，我想與我國刑法中的「敵人」字眼以及刑事政策中的「敵我矛盾與人民內部矛盾」的提法有一定關系，因而不妨在這里作一考察。

在我國的刑法中，確實出現過「敵人」的字眼，如第110條在規定「間諜罪」時，使用了「為敵人指示轟擊目標的」提法；第112條「資敵罪」使用的是「戰時供給敵人武器裝備、軍用物資資敵的」，第423條「投降罪」使用的是「在戰場上貪生怕死，自動放下武器投降敵人的」和「投降後為敵人效勞的」，但這是否意味著我們存在「敵人刑法」的內容呢？答案是否定的。因為這里的「敵人」含義明確，無論是包含在「危害國家安全罪」一章里的「間諜罪」和「資敵罪」，還是包含在「軍人違反職責罪」一章里的「投降罪」，「敵人」都是指戰爭中的敵對方。在這里，「敵我」是分明的，戰爭被用來對付敵人，而刑法則用來對付幫助敵人、資助敵人和投降敵人的犯罪人。在刑法規范面前，並沒有將這些人視為「敵人」，他們的身份和其他犯罪人一樣，受到同等的對待，定罪量刑和刑事追訴均與其他犯罪適用相同的程序。可見，我國刑法中出現的幾處「敵人」字眼，只是某幾種犯罪的罪狀描述所需，「敵人刑法」的「敵人」則是犯罪主體，二者有根本的不同。

值得指出的是，我國1997年新刑法將原來的「反革命罪」改為「危害國家安全罪」，也從一個側面彰顯了我國刑法與「敵人刑法」說「不」的意旨，因為「反革命」作為一個政治術語，更容易讓人聯想起「敵人」，而「危害國家安全」作為一個法律術語，則更多地側重於犯罪行為本身。

再來看「敵我矛盾與人民內部矛盾」：該學說最初是由毛澤東在1957年提出來的，當時法制尚不健全，許多人還沒有從「階級斗爭」的思維中走出來，認為：「好人不鬧事,鬧事沒好人」,「凡是與政府鬧事的就是敵我矛盾」，為縮小打擊面，毛澤東發表了著名的《關於正確處理人民內部矛盾的問題》，提出對大量的人民內部矛盾不能用處理敵我矛盾的辦法去處理。可見，「敵我矛盾與人民內部矛盾」的提法初衷是為了縮小打擊面。遺憾的是，由於我們當時連刑法、刑事訴訟法都沒有，更由於毛澤東本人「左」的錯誤，以致後來將許多本應屬於人民內部矛盾的問題劃歸敵我矛盾。[17]到「文化大革命」，兩類矛盾學說更是被林彪、「四人幫」惡為利用，奉為「無產階級專政下繼續革命」的理論基石。學術界有人對此反思道：為什麼兩類不同性質矛盾學說會出現「理論與歷史的背反」？其原因之一就在於該學說過於抽象，如區分香花與毒草的六條標准，過於籠統，這就為混淆兩類不同矛盾鋪下了路基。[18]

今天我們該如何看待兩類矛盾學說呢？我同意如下學者的思路：「毛澤東的人民內部矛盾學說可以分為兩個部分:正確區分兩類矛盾和正確處理人民內部矛盾。前者在依法治國的今天已經為法所取代，後者就其基本精神來說,對於我們今天處理多方面復雜的社會矛盾仍有指導意義。人民內部矛盾作為廣大民眾比較熟悉的術語,用來表徵新時期各種社會沖突和矛盾的基本性質,還是恰當的,是可以沿用的。」[19]換成「法言法語」，我想就是：不管「敵我矛盾」還是「人民內部矛盾」，一切按照法律辦，構成什麼罪就是什麼罪，該判什麼刑就判什麼刑；但從刑事政策角度看，保留「人民內部矛盾」的提法，在處理像群體性事件這樣的社會沖突時，有時可能能起到「出罪」的積極作用。

結語

「誰是我們的敵人，誰是我們的朋友？」如果說「這個問題是革命的首要問題」，那麼對於和平年代而言，也許我們就應當這樣發問：誰是犯罪人，誰是無辜者？這個問題是（刑事）法治的首要問題。

在刑法、刑事訴訟法面前，沒有身份，只有角色；沒有敵人和朋友之分，只有犯罪人和非犯罪人之分。唯有從同一個屋檐下出發，對不同的犯罪和犯罪人的區分才有意義，才不至於帶來任意的混淆和對法治的威脅，這是本文臨近結尾時作者想再次強調的一個觀點，或者說想表達的一種感受。

[1] Francisco Munoz Conde, An International Criminal Law for Enemies? International Conference on Sino-Canadian Criminal Theories, November 2006. 另一位美國學者也對雅氏的「敵人刑法」作了類似的解讀：1、推進「陰謀」刑事責任化；2、不論行為實施還處在如何早期的階段，被告人都要承擔全部懲罰；3、從偏重對犯罪的懲罰變為預防，尤其是對有組織犯罪；4、減少程序保障。參見（美國）George P. Fletcher, The Grammar of Criminal Law, American, European and International, New York: Oxford University Press,2006, P230 footnote 138.

[2] 參見（德國）雅科布斯：「市民刑法與敵人刑法」，徐育安譯，載（台灣）許玉秀主編：《刑事法之基礎與界限》，台北學林出版公司2003年版。

[3]參見（台灣）曾淑瑜：「評雅科布斯的『敵人刑法』」，載《中加刑法理論國際研討會論文集》，2006年11月。

[4] 參見（台灣）黃經綸：「對抗『敵人刑法』——淺析雅科布斯的敵人刑法與德國法下客觀法秩序維持之沖突性」，載《刑事法雜志》第48卷第5期。

[5]參見（台灣）林立：「由雅科布斯『仇敵刑法』之概念反省刑法『規范論』傳統對抵抗國家暴力問題的局限性」，載《政大法學評論》第81期，2004年10月。

[6]參見（台灣）曾淑瑜：「評雅科布斯的『敵人刑法』」，載《中加刑法理論國際研討會論文集》，2006年11月。

[7]參見（台灣）黃經綸：「對抗『敵人刑法』——淺析雅科布斯的敵人刑法與德國法下客觀法秩序維持之沖突性」，載《刑事法雜志》第48卷第5期。

[8]參見何慶仁：「刑法的溝通意義」，載陳興良主編：《刑事法評論》第18卷，北京大學出版社2006年版。

[9]參見（台灣）林立：「由雅科布斯『仇敵刑法』之概念反省刑法『規范論』傳統對抵抗國家暴力問題的局限性」，載《政大法學評論》第81期，2004年10月，以及（台灣）黃經綸：「對抗『敵人刑法』——淺析雅科布斯的敵人刑法與德國法下客觀法秩序維持之沖突性」，載《刑事法雜志》第48卷第5期。

[10]參見（德國）雅科布斯：「市民刑法與敵人刑法」，徐育安譯，載（台灣）許玉秀主編：《刑事法之基礎與界限》，台北學林出版公司2003年版。

[11] 參見（德國）Gerhard Strate, Justice and Terrorism. In www.strate.net/e/publications/justice.

[12] George P. Fletcher, The Grammar of Criminal Law,230,Fn.138.

[13] Francisco Munoz Conde, An International Criminal Law for Enemies? International Conference on Sino-Canadian Criminal Theories, November 2006.

[14] 雖然恐怖分子在發起戰爭時並不會遵守這樣的規定，但作為反擊的國家，卻必須遵守。

[15] 參見馮軍：「死刑、犯罪人與敵人」，載《中外法學》2005年第5期。

[16] 參見何慶仁：「刑法的溝通意義」，載陳興良主編：《刑事法評論》第18卷，北京大學出版社2006年版。

[17] 據公安部原副部長俞雷回憶：「1958年，全國逮捕了上百萬人，有不少屬於人民內部矛盾的問題被作為反革命或刑事犯罪處理了。這還不包括其它手段抓的，如社辦勞教，是由人民公社辦的。」參見俞雷：「正確區分和處理兩類不同性質矛盾的典範」，載《中共黨史研究》2002年第4期。

[18]參見謝維營：《哲學的魅力:思想探索的快樂》，上海人民出版社2006 年版，第259-260頁。

[19] 參見張奎良：「關於兩類矛盾問題的沉思」，載《求是學刊》2004 年第2 期。

㈡ 如何評價輕型化和非犯罪化對刑法改革的影響

非刑罰化——當代刑法改革的主題
來源： 作者：
【內容提要】本文論證了非刑罰化運動發端的刑事觀念基礎，分析了非刑罰化運動的方式和途徑，主張我國應當實行「輕輕重重，以重為主」的刑事政策，在以嚴刑懲治重大犯罪的同時，適時地對輕微犯罪進行非刑罰化。
一、非刑罰化：發端及其觀念基礎
德國當代著名刑法學家漢斯·海因里希·耶塞克曾經指出，通過對犯罪學的研究以及與此相聯系的各種研究，現代刑事政策在怎樣處理犯罪以及應該採取什麼方法和手段來戰勝犯罪方面，大致已經形成了以下三個共識：第一，立法者為了避免不必要地將某些行為規定為犯罪，同時也是為了在一般人的思想上維護刑罰的嚴肅性，必須將刑法所必須歸罪的行為范圍限制在維護公共秩序所必需的最低范圍之內。第二，因為大部分人都是正常發展的，所以，對於有輕微甚至中等程度的犯罪行為的人，應當擴大在自由狀態中進行考驗的辦法。犯罪暗數的研究不僅揭示了犯罪的普遍存在，而且發現，同導致人們陷入重罪的誘惑力相比，公民對法律的忠誠更強有力。只要人們對那些現實地威脅法律所保障的和平的嚴重犯罪還保有免疫力，就不應當認為公共安全受到了威脅。因此，對於有輕微甚至中等程度犯罪行為的人，應當擴大採取在自由狀態中進行考驗的辦法。第三，應當使警察和司法機關的工作集中於較嚴重的犯罪，至於輕微的犯罪則委託給行政機關通過簡易程度予以處理。〔1〕耶塞克教授的這一席論述實際上勾勒出了當代世界性刑法改革運動的一大原則——刑法謙抑和兩大主題——非犯罪和非刑罰化。
非犯罪化和非刑罰化作為當代世界性刑法改革運動的兩大主題，是作為現代刑法基本刑事政策的刑法謙抑原則的直接要求。所謂刑法謙抑，是指刑法應當作為社會抗制違法行為的最後一道防線，能夠用其他法律手段調整的違法行為盡量不用刑法手段調整，能夠用較輕的刑法手段調整的犯罪行為盡量不用較重的刑法手段調整。
刑法謙抑原則首先嚴格收縮刑法干預范圍即法定犯罪圈，能不作犯罪處理的違法行為盡量不作犯罪處理。在西方國家道德高度刑法化、刑法高度道德化的刑事政策思想和「立法定性·司法定量」的犯罪化模式既存條件下，刑法改革首先是通過將傳統的道德犯罪、危害不大的行政犯罪進行非犯罪化處理的方式體現刑法謙抑原則的。而我國則主要是通過「立法定性限制加定量要求」的犯罪化模式來嚴格控製法定犯罪圈的。盡管兩種模式利弊不一，但在體現刑法謙抑原則方面則可以說是殊途同歸。其次，刑法謙抑原則還要求嚴格收縮法定刑罰圈，廣泛適用刑罰替代措施。所謂嚴格收縮法定刑罰圈，是指盡管行為構成了犯罪，依法應當追究刑事責任，但在決定對犯罪行為的反應方式時，嚴格控制對犯罪行為適用刑罰的條件，在能不適用刑罰、採用其他非刑罰處理手段也能達到預防和控制犯罪的目的時，即排除刑罰的適用，改用非刑罰處理手段。這就是當代刑法改革運動中非刑罰化運動的主要內容。
非刑罰化運動作為與非犯罪化並駕齊驅的當代刑法改革的主題之一，是目的刑主義刑法思想對報應刑主義思想論戰的產物。報應刑植根於人類根深蒂固的「善有善報，惡有惡報」的報復情感。19世紀的英國著名刑法史學家詹姆斯史蒂芬（JAMESSTEPHEN）曾說：「報復情感之於刑法與性慾之於婚姻具有同樣重要的關系，對罪犯處以刑罰是普遍沖動的合法發泄方式。」〔2〕經過康德的道德報應主義（註：康德的道德報應主義認為，犯罪是具有自由意志的人實施的違反理性的絕對命令的行為，刑罰則是針對犯罪人因犯罪而引起的道義責任所施加的公正的懲罰和報應，是理性的當然要求。）、黑格爾的法律報應主義（註：黑格爾的法律報應主義認為，犯罪否定了作為絕對的定在的法，刑罰則是犯罪對法的否定的否定，刑罰的本質在於對犯罪的否定和揚棄，通過否定的否定，法才能顯示其有效性，正義才能得到恢復。）和賓丁的規范報應主義（註：賓丁的規范報應主義認為，犯罪是以刑罰法規為前提的對規范的違反，刑罰則是國家基於要求犯罪人服從規范的權利，而對其否定規范的犯罪行為的否定。）的理論推動，報應刑作為一種系統的刑罰理論，主張犯罪是一種惡害，刑罰只不過是社會犯罪這種惡害行為的惡的反應方式，刑罰意義和本質在於報應犯罪行為所造成的惡害，用刑罰所施加予罪犯的痛苦來均衡犯罪行為的惡害和罪犯的罪責，以實現社會正義。在報應刑看來，刑罰應當從所有預防犯罪的目的構想中解脫出來，而單純作為對犯罪惡害的公正報應，刑罰的科處應當以犯罪為法律上的唯一原因，犯罪的惡害程度應當成為決定刑罰輕重程度的唯一依據。簡言之，報應刑主張刑罪相報，有罪必罰，罰必當罪，只追求正義的恢復和人類報復情感的滿足，不考慮刑罰的功利目的尤其是預防再犯的必要性。在報應刑思想指導下，罪必刑，刑即罪，法定犯罪圈和法定刑罰圈完全同其范圍。
而目的刑主義則認為，無論刑罰對已然之罪的事後報應多麼公正，都不可能改變犯罪行為已經發生這一事實，也不可能彌補犯罪所造成的惡害或者恢復犯罪行為發生前的原狀，因而著眼於犯罪惡害程度的刑罰報應總是被動的、消極的、徒勞的。事實上，刑罰只要是國家的，就不可能是原始本能的、沖動的東西，其自身一定會有某種必要性和目的性。例如，李斯特指出：「法的目的觀念是內在的，這個法的目的觀念是法的本體。……只有用刑罰目的觀念來徹底約束刑罰權力，才是刑罰主義的理想。」〔3〕羅爾斯則進一步明確指出：「刑罰妥當與否，只能依據刑罰作為維護社會秩序的工具、實施它的可能效果來評價。如果實施刑罰的結果表明它具有促進社會利益的效果，它就是適當的；否則，就是不妥的。」〔4〕目的刑論主張，一方面，刑罰必須是達成社會防衛的合理目的的手段；另一方面，刑罰又必須為防止具有社會危害性的人實施危害社會行為的目的服務，以每個罪犯的個別情況為標准來確定個別的刑罰。根據對犯罪原因和犯罪人情況的實證的科學研究，目的刑論主張對不同類型的罪犯適用不同的處分，如恩里科菲利主張對生來犯罪人和不能改造的習慣犯罪人適用隔離處分，對可能改造的習慣犯罪人和偶然犯罪者適用治療、矯正處分，對激情犯給予損害賠償處分，對行刑終了仍有危險性的人和雖未犯罪但有犯罪傾向者預先採取防衛措施。李斯特主張，對機會犯以懲戒為主要手段，對可能改善的情況犯應當進行矯正、治療和感化，對不可能改善的情況犯則進行長期或終身隔離。除此之外，李斯特還主張限制短期自由刑、擴大緩刑、假釋的適用范圍、廢除或限制死刑、改進行刑設施，實行保安處分和不定期刑制度。正是以菲利和李斯特為代表的目的刑論，看到了傳統刑罰對犯罪的被動的、事後的、消極的懲罰的功能局限，在積極倡導目的刑觀念的同時，積極探索彌補刑罰功能不足的「刑罰替代措施」，提出了限制刑罰適用范圍的犯罪的非刑罰處理和保安處分理論。在目的刑論的倡導下，在反省以剝奪自由刑為中心的傳統刑罰體系的缺陷的基礎上，各國刑法不同程度地規定了犯罪的非刑罰化處理的措施，從而大大限制了法定刑罰圈的范圍，推動了世界性刑法改革運動中的非刑罰化運動。
二、非刑罰化：方式和途徑
綜合考察當今世界各國刑法改革中的非刑罰化運動，通過非刑罰化對刑罰圈進行實質限制的方式和途徑主要是：
（一）通過規定免刑制度和免除處罰情節，對刑罰的適用范圍進行實質限制。
脫離了報應刑藩籬的現代各國刑法，根據實現刑罰目的的需要，普遍規定了作為有罪必罰原則例外的免刑制度，對犯罪行為規定了許多免除處罰的情節。行為人只要具備了法定的免除處罰情節，盡管其行為仍然構成犯罪，但法院也只能確定其有罪，而宣告其免除刑罰處罰。如《法國刑法典》第132—58條規定：「在輕罪方面，或者除第132—63條及第132—65條規定之場合外，在違警罪方面，法院在宣告被告有罪並在必要時作出沒收有害物或危險物的判決後，得免除被告其他任何刑罰。」第132—59條規定：「如表明罪犯已獲重返社會，所造成的損失已予以賠償，由犯罪所造成的危害已告停止，可予以免除刑罰。宣告免除刑罰的法院得決定在犯罪紀錄上不記載其決定。」〔5〕《德國刑法典》第60條規定：「犯罪人由於因其犯罪而遭遇生活艱難，再科處刑罰顯屬不當時，法院應免除其刑。但本規定不適用於犯罪人因其罪行應判處一年以上監禁刑的情況。」此外，該法第23條還規定：「行為人由於重大認識錯誤，按其犯罪所侵犯的對象或所使用的手段的性質，不能完成犯罪的未遂行為，法院可以免除處罰或酌情減輕處罰。第24條規定：「（1）行為人自動中止犯罪繼續進行或防止犯罪完成的，不以未遂犯處罰。只要行為人自動、認真著力去阻止犯罪的完成，即使犯罪並非由於中止行為而沒有完成，亦應免除處罰。（2）數人共同實施犯罪時，其中出於自己意思而防止犯罪完成的，不以未遂犯處。犯罪並非因中止行為而沒有完成的或犯罪實施與中止犯先前參與行為無關的，只要中止犯出於自己意思而認真作力阻止犯罪完成的，亦應免除處罰。」〔6〕
（二）通過非刑事制裁措施對刑罰的適用范圍進行實質限制。
所謂非刑事制裁措施，是指對依法被確定有罪的罪犯不適用刑罰，而採用刑罰以外的不具有刑事制裁性質的手段予以處分。非刑事制裁措施一般適用於有免除刑罰情節的罪犯、罪行輕微的罪犯或有輕微罪行的未成年人，它本身不具有刑罰的性質，但又可以起到彌補刑罰功能局限的作用。
隨著非刑罰化運動的發展，各國刑法都規定了許多非刑事制裁措施，作為替代刑罰的制裁措施。例如，英國在1972年的《刑事審判法》規定社會服務命令（CommunityServiceOrder）和白天訓練中心（DayTrainingCenter），作為對監禁刑的替代措施。德國1975年對刑法典進行一項改革排除了違警罪的刑事犯罪的性質，把違警罪只作為對法律的一般違反，只處行政罰款，而不處刑事罰金。在比利時則實行緩予起訴制度。如果檢察官認為根據犯罪行為人的性格、年齡，及境遇、犯罪的性質、情節和輕重程度以及犯罪後的情況，認為可以暫緩起訴的，可以決定暫不起訴，而予以考察監督。在經過一定時期的考察監督後，如果認為犯罪行為人表現良好，則可以決定不予起訴。這一做法在本世紀60年代被引進美國後則被改造成審前考察監督制度（pretrialprobation）。被適用審前考察監督的被告人必須是被檢察官認定確實犯了罪的人，如果其行為本身不構成犯罪，不能對其進行審前考察監督。因此，審前考察監督是對事實上犯了罪的人的非刑罰處理方式。與審前考察監督相適應，在美國還有一種適用范圍更為廣泛的非刑罰化的犯罪反應方式，這就是緩刑監督（probation）。緩刑監督，是指法官對被告人的犯罪行為作有罪宣告而不判處其刑罰，但規定一個監督考驗期，在此期限內受有罪宣告的人應當在緩刑監督官的監督下遵守特別的義務。如果認為受有罪宣告的人接受監督表現良好，則期限屆滿後不再對其適用刑罰。目前，美國所有的司法管轄區都規定了這種緩刑監督制度。〔7〕除美國外，英國以及英聯邦國家甚至大陸法系的法國、比利時、瑞典等國都採納了這種緩刑監督制度。但是，緩刑監督雖然也是適用於犯罪人的一種處理方法，但它本質上是一種非刑罰的處理方法，與大陸法系多數國家以及美國少數州實行的緩刑制度有實質區別。大陸法系國家一般實行的緩刑制度，是指法院對被告人作有罪宣告並判處一定期限的剝奪自由的刑罰，同時根據一定的條件暫緩刑罰的執行，規定一定的監督考驗期限和應當遵守的特別義務，如果認為犯罪人接受監督表現良好則不再執行原判刑罰。在美國，這種緩刑制度叫做暫緩監禁（suspendedsentence），僅有少數幾個州實行這種暫緩監禁制度。暫緩監禁實際上只是監禁刑的一種執行方法，盡管暫緩監禁的實際後果可能是不再執行原判監禁刑。在美國，除了上述非刑罰處理方法外，人們還努力爭取公共和私人的幫助以及利用調解程序，並且通過某些非官方機構和團體的介入，避免使沖突訴諸刑事訴訟。這就是所謂的「轉處」（Diversion）。〔8〕轉處的最早嘗試出現於本世紀60年代末70年代初。1969年費城市政法院設立了仲裁庭（），1970年在俄亥俄州發展了一項哥倫布市首席檢察官之夜間公訴人計劃（theColumbusCityAttorney'sNightProsecutorProgram）。這兩項計劃都在法庭之外處理大量的輕微刑事案件，給予沖突雙方討論其沖突的機會，並試圖解決糾紛。哥倫布市計劃的調解人是受過專門的調解技巧訓練的法學院學生。該項計劃推出不久，即大受歡迎，得到廣泛傳播。1974年聯邦司法部一官員委員會將該計劃列為樣板工程。至80年代，超過30個州的大約140個城市都實施了類似的轉處計劃，其名稱也叫法不一，如「居民糾紛調解中心」、「鄰里審判中心」、「社區調解中心」、「社區委員會計劃」、「城區法庭工程」等。〔9〕在加拿大，這一潮流被稱為「非司法化」。
在原蘇聯東歐地區，則有同志審判會或企業法庭專門審判輕微犯罪案件。〔10〕（三）通過保安處分，彌補刑罰功能的不足，限制刑罰的適用范圍。
保安處分（sicherndemassnahmen），是指國家基於維護法社會秩序之必要及滿足社會大眾之保安需求，在行使刑罰權之外，對於特定的行為人，以矯治、感化、醫療、禁戒等手段所為之具有司法處分性質的保安措施。保安處分一般適用於無刑罰適應性的無責任能力人、限制責任能力人、具有特種危險性的犯罪人如習慣犯、常業犯和累犯等，在有的國家保安處分還適用於未曾犯罪但惡性重大者。
保安處分是近代刑罰理論由報應刑向教育刑轉化的結果，是刑法理念革故鼎新的理論結晶，是刑事實證學派與刑事古典學派論戰的產物。作為一種刑事政策思想，保安處分最初由德國刑法學者克萊因提出。他認為，維護公共安寧和幸福是一切刑事立法的唯一正當根據。因此，就有必要在刑罰之外另行根據行為人的犯罪危險性予以保安處分。因為「刑罰具有按現實的犯罪程度而定的確切內容，而保安處分則具有以行為人的犯罪危險性為基準科處的不定期的內容。」〔11〕
經過近一百年的努力，保安處分在絕大多數國家的立法中得到了確認，內容日益豐富和完善。綜觀各國立法例，廣義的保安處分可以分為對人的處分和對物處分兩大類。對物的處分一般包括解散法人、封鎖營業場所、沒收違禁物品；對人的保安處分可以分為剝奪自由的處分和限制自由的處分兩類。「所謂剝奪自由的保安處分，乃指剝奪受處分者的人身自由，而收容於保安處分執行機構或社會治療機構，接受監護、治療、禁戒、感化教育、強制工作與保安監禁等的保安處分。」〔12〕剝奪自由的保安處分措施主要有以下七種：（1）療護處分，即對於無刑罰適應性的心神喪失人及限制責任能力的精神耗弱人所為的治療與保護的處分。德國、義大利、日本及我國台灣有此規定。（2）強制禁戒處分，即強制吸食煙毒或使用麻醉葯品及興奮劑等成癮者以及酗酒者所為的戒除處分。德國、義大利、瑞士、日本及我國台灣刑法有此規定。（3）強制治療處分，即強制患有某種傳染病之特定犯罪人接受醫葯治療的處分。我國台灣刑法有此規定。（4）感化教育處分，即對於未成年觸犯刑法，或有觸犯刑法之虞，或有影響社會治安之虞者，基於防患於未然與社會保安之需要所為的強制教育的矯治處分。各國刑法大多有此規定。（5）強制工作處分，即對於一切出於怠惰與游盪成性，厭惡從事正當工作而致犯罪者的一種勞動訓練的處分。德國、瑞士、奧地利以及我國台灣刑法曾有此規定。（6）保安監禁處分，指採取刑罰與保安處分二元制的國家刑法中對於習慣犯和常業犯所設的處分手段，其內容是對於已受長期刑罰執行而未能矯正的習慣犯與常業犯予以不定期的預防性監禁，是最嚴厲的保安處分手段。德國、瑞士、英國規定有此種處分。（7）收容於社會矯治機構，即成立專門的社會矯治機構，以特別的社會處遇與輔導以及精神醫學的治療方法對罪犯進行矯治和再社會化的工作。丹麥、荷蘭和德國刑法有此規定。〔13〕而限制自由的保安處分則主要有下列五種：（1）剝奪駕駛許可處分，即對於欠缺駕駛能力，顯然不適宜駕駛機動車對參與道路交通的犯罪人所為的一種駕駛許可的剝奪處分。德國刑法有此規定。（2）禁止執業處分，即對於濫用其職業或營業上的專業知識或特有關系而為故意犯罪或破壞其職業或營業上的義務者，禁止其在一定期間內或永久從事該項職業或營業的處分。（3）素行考管處分，即對於具有再犯危險的累犯，在其刑滿出獄後進入自由社會生活前的危險時期中的一種輔導、考核與管理的處分，以防止其在釋放後的危險時期內再犯新罪。（4）保護管束處分，即對於有較輕社會危險性的犯罪人，委託其所在地的警察機構、自治團體、慈善團體、本人的親屬或其他適當人員予以保護或赦免後強制其離境或遣送回國的處分。〔14〕
三、非刑罰化：評價與選擇
在現代刑法思想和刑事政策影響下，非刑罰化運動已經成為席捲世界多數國家的刑法改革運動的主題，對各國傳統刑法產生了重大而深遠的影響。非刑罰化對傳統的報應性刑罰提出了根本的挑戰，改變了人們長期以來固守的有罪必罰的報應觀念，推動了社會對於犯罪和罪犯的態度的改變，同時也節約了國家刑罰資源的投入，使現代社會對付犯罪的反應方式在趨向多樣化的同時，更趨向人道、文明、經濟的選擇。各國對輕微犯罪以及中等嚴重程度的犯罪廣泛適用非刑罰制裁措施的實踐效果表明，社會對這些不嚴重威脅社會秩序和公共福利的犯罪採取較以往更為寬容的態度，並沒有導致犯罪率的明顯上升。相反，由於非刑罰制裁措施的獨立或輔助適用，在很大程度上避免了傳統刑罰特別是短期剝奪自由刑的種種弊端，從而有效地控制了一段時期以來累犯率和再犯率明顯上升的局面，總體上保持了犯罪形勢的相對穩定，有的國家如美國近年來甚至還出現了犯罪率連續、明顯下降的趨勢。
非刑罰化運動代表了現代社會寬容輕微犯罪的最新趨向，但是，不能因此認為非刑罰化已經成為現代西方刑事政策的主導方面。事實上，基於目的刑觀念和成本—效益觀念的現代西方國家的刑事政策，在強調對輕微犯罪甚至一般犯罪非刑罰化的同時，也十分重視集中有限刑罰資源嚴厲懲罰嚴重犯罪。前者代表了現代西方國家刑事政策中「輕輕」的一面，後者則代表了現代西方刑事政策中「重重」的一面。「輕輕重重」的刑事政策與美國的「輕輕重重」的刑事政策在側重點方面還是有實質區別的。一般認為，歐洲一些國家的刑事政策表現為「輕輕重重，以輕為主」。而美國的刑事政策則表現為「輕輕重重，以重為主」。〔15〕
我國是社會主義國家，懲辦與寬大相結合是我國的基本刑事政策。和世界性的非刑罰化運動相聯系，我國刑法也規定了對犯罪人免除刑罰處罰的制度和免除處罰情節。根據我國刑法規定，法定免除處罰情節包括應當免除處罰情節和可以免除處罰的情節。其中，應當免除處罰的情節有：犯罪中止並且沒有造成損害的；防衛過當；避險過當；脅從犯；犯罪後自首並有重大立功表現等。可以免除處罰的情節則有：在我國領域外犯罪，在外國已經受過刑罰處罰的；又聾又啞的人或者盲人犯罪的；預備犯；犯罪中止造成損害的；從犯；犯罪以後自首，犯罪又較輕的；有重大立功表現的；個人貪污數額在5000元以上不滿10000元，犯罪後有悔改表現、積極退贓的；行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的；非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的，等等。另一方面，我國刑法也規定，對犯罪情節輕微的人可以用非刑罰處理辦法替代刑罰，第37條規定：「對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或行政處分。」此外，我國在實踐中還有對有輕微違法犯罪行為的人適用的各種行政性的強制性措施，如勞動教養、收容教養、強制戒除等。這些措施作為非刑罰強制措施的適用，在實質上限制了刑罰的適用范圍，是我國對輕微違法犯罪行為進行非刑罰化處理的重要方式。
但是，總的說來，受刑法泛化、刑法萬能和重刑主義的法律文化傳統的影響，我國刑事立法和刑事司法並沒有對非刑罰化運動給予足夠關注，立法上的非刑罰處理措施沒有形成一個系統、完整的刑法制度，司法實踐中用非刑罰處理辦法替代刑罰處理輕微犯罪案件的案例更是鳳毛麟角。近十多年來，嚴峻的犯罪形勢迫使立法者不斷制定強化刑罰制裁力量的新刑事法律，司法實踐中則根據這些刑事法律廣泛適用重刑和死刑，但居高不下的犯罪率和大案要案率並未因嚴峻刑罰而得到有效遏制。實踐中形成了刑不壓罪、犯罪量和刑罰量螺旋式地惡性上升、刑罰投入幾近極限而刑罰效益卻急劇下降的罪刑結構性對抗局面。在某種意義上，這種罪刑結構性對抗實際意味著我國刑法的運行已經面臨著一場基礎性危機。
我們認為，化解這場刑法基礎性危機可能具有多種方式和途徑。但是，轉換刑法思維，革新刑事政策，調整社會對犯罪反應方式的結構，無疑是其中的一項重要選擇。轉換刑法思維的重要方面就是徹底揚棄報應刑觀念，張揚刑罰謙抑和刑法經濟觀念，承認刑罰的最後手段性，根據成本—效益分析選擇社會對犯罪的反應方式。革新刑事政策，就是要以符合刑法謙抑和刑法經濟原則，同時又不放鬆對嚴重犯罪嚴厲打擊的「輕輕重重」的刑事政策取代我國實行了十多年之久而實踐效果不佳的片面的「從重從快嚴打方針」。當然，根據我國目前的社會發展狀況特別是犯罪形勢比較嚴峻的現實，我們選擇的「輕輕重重」的刑事政策應當是類似美國的「輕輕重重，以重為主」的刑事政策。根據這樣的刑事政策，我們的刑事立法和刑事司法在確定對犯罪的反應方式時，應當對不同侵害性質和危害程度的犯罪實行區別對待，該重的重，該輕的輕，對於性質、情節和後果都比較輕微的犯罪則盡量不用刑罰手段予以調整，這樣我們才可能以最少的刑罰資源投入達到最大的控制和預防犯罪的效果，從而使我國刑法的運行實現效益最大化。

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〔12〕林山田.刑罰學［M］.商務印書館，1983.350.
〔13〕同〔4〕，351—367.
〔14〕同〔4〕，367—379.
〔15〕楊春洗.刑事政策論［M］.北京：北京大學出版社，1995.420

㈢ 什麼是「刑法人類學派」什麼是「刑法社會學派」謝謝大家。

刑事人類學派

它是首先攻擊刑事古典學派教條主義研究方法，而以人類學方法研究犯罪的學派，產生於19世紀70年代，創始人是義大利都靈的一名法醫學教授C.龍勃羅梭，繼之而起的代表人物有義大利學者E.菲利（1856～1929，以後又轉向刑事社會學派）和R.加羅法洛(1851～1934)。這個學派又稱龍勃羅梭學派，因為上述3人都是義大利人，所以也被稱為義大利學派。
龍勃羅梭的成名著作是《犯罪人論》（1876）。他用解剖學的方法對一部分囚犯的生理構造進行統計歸納研究，認為犯罪原因存在於隔世遺傳和病理關系兩個方面。所謂隔世遺傳指犯罪人的身體具有先天的動物特徵，例如有巨大的顎、高顴骨、發達的眼巢弓、很強的犬齒等，這些都是肉食動物及野蠻人的特徵。所謂病理關系指犯罪人身體發育上的缺陷和疾病，特別是癲癇性的疾病。他認為上述兩個原因是先天的。具有這兩種先天特徵的人，有犯罪的必然性，同「自由意志」沒有聯系，於是提出「天生犯罪人」的結論。他還論證這種天生犯罪人在犯人中約佔1/3，是侵害社會安寧的罪犯隊伍的主要部分和最有害的部分，因此主張預先對他們採取保安措施，予以隔離，從而進行預防。
上述論點在理論上完全背離法制原則，在政治上為帝國主義統治服務，反對勞動人民的革命斗爭，在龍勃羅梭和R.拉斯基合著的《法律及刑事人類學關系中的政治犯罪與革命》(1890)一書中，作者竟力圖證明巴黎公社的革命者都是「天生犯罪人」。

刑事社會學派

這一學派認為犯罪與社會環境有關，但又採用刑事人類學派的部分理論。1869年，比利時人A.凱特萊（1796～1874）著《社會物理學》一書，強調犯罪的發生和消滅、增加和減少，都受社會環境的影響。這種觀點為德國人 F.von李斯特和菲利等人吸取。進入19世紀90年代，李斯特、菲利協同A.普蘭(1845～1919)、G.A.van哈默爾(1842～1917)等人組織國際刑法學會，刑事社會學派的主張就由這個組織代表。他們主張犯罪是犯人的個性與自然，尤其是社會環境(指失業、貧困、通貨膨脹、居住條件惡劣、酗酒、娼妓等)的產物。他們雖也承認經濟的影響，但拒絕從社會制度去探究犯罪原因。
刑事社會學派雖不承認天生犯罪人理論，但斷言有一種人，由於生理或心理上存在某種缺陷，而處於犯罪的「危險狀態」，特別容易受社會上的「犯罪傳染病」的傳染。因此主張對這些不能矯正的「危險狀態的承擔者」採用不定期刑。這種「危險狀態」論在壟斷資本主義國家曾風靡一時，流派很多。其中最著名的，在美國有R.龐德主張的「預防刑法論」；在德國有李斯特、M.利普曼(1869～1928)主張的「教育刑論」等。名目雖多，但異曲同工，都是為壟斷資產階級制定鎮壓人民的刑法製造理論根據。一些帝國主義國家利用刑事人類學派和刑事社會學派的理論，廢棄了刑事立法上的罪刑法定主義、罪刑相適應原則和人道主義原則。第二次世界大戰前的《義大利刑法典》和希特勒修訂的《德國刑法典》，就是典型例子。
墨索里尼在1930年制定了新的《義大利刑法典》，在刑法史上第一次把保安處分作為制度規定下來：不論是否實施了犯罪，只要是法官推定為「對於社會有危險性的人」，就可以適用保安處分。希特勒也對德國1871年《刑法典》進行了多次修改，使之日益法西斯化。如1933年在第1章後面補充了「第一章之一」，規定系統的「保安和矯正處分」，在其 7項措施中，就有「去勢」（即消滅生殖機能和性機能）一項，並且不規定保安處分的期限。1935年又把原第 2條規定的罪刑法定原則改為：「任何人，如其行為依法律應處罰者，或依刑事法律的基本原則和人民的健全正義感應受處罰者，應判處刑罰。如其行為無特定的刑事法律可以直接適用者，應依基本原則最適合於該行為的法律處罰之。」所謂「人民的健全正義感」，是由忠於法西斯主義的法官裁定的，其結果無異於取消刑法。這一時期的德國還頒布了大量的特別法，法外製裁更難以數計。
第二次世界大戰後，法西斯主義受到人們的深惡痛絕。一些國家對刑法進行了改革。1962年，美國由法律研究所提出了一個《標准刑法典》草案，促使聯邦和州的刑法進行一次全面的審查。1966年美國國會建立的全國聯邦刑法改革委員會，於1970年提出了一個研究草案，經過 9年的工作，它已於1979年由參院通過。在英國已經通過了幾個重要的改革（包括盜竊法、性犯罪法、非預謀殺人法），而且英國法律委員會正在從事編訂刑法典的工作。這些改革使英美法系成文法的重要性大大增加。聯邦德國也對刑法進行了修改、補充和改革，特別是1969年，通過了修改總則的法律，1974年通過了修改分則的法律，最終形成了一部新的《刑法典》，在1975年1月1日生效。在其他一些國家，如法國、奧地利、義大利、瑞士、巴西、日本等，也都對刑法進行了改革。
以上這些國家在刑法的改革中大致有以下一些傾向：①恢復傳統的資產階級觀點，認為在理論上刑法是超階級的。例如聯邦德國H.-H.耶舍克(1915～ )就認為，刑法是全民的而不帶有階級性質，因為它不是保證某個階級利益的工具，而是保衛由自由的人組成的整個社會。②在立法上恢復資產階級傳統的一些民主原則，重新規定了「罪刑法定主義」，如《德意志聯邦共和國刑法典》第 1條宣布法無明文規定不為犯罪的原則。《奧地利刑法典》（1975年1月1日生效）第1條規定，沒有法律就沒有刑罰。日本《刑法修正草案》、美國《標准刑法典》草案都有類似規定。同時，「罪刑相適應」原則和減輕刑罰、廢除死刑的適用等，也在一些國家的刑法改革中得到體現。但是，在另一方面，一些國家卻又制定許多特別刑事法規，排除了普通刑事法律中某些規定的適用。如1975年10月德意志聯邦議會通過關於激進分子的法律，規定了廣泛的法律加以禁止的職業。同時，在一些歐洲大陸法系國家，仍保留保安處分制度，在英美法系國家，仍保留不定期刑制度。

㈣ 德國刑法學總論的目錄

刑法學是最精確的法學(譯者序) 獻辭中文版序言第三版序言第一版序言縮略語索引第一章基礎第1節 形式意義上的刑法。定義和界一、懲罰(刑罰和保安處分)作為刑法的形式定義標准和二元制懲罰制度二、作為公法的刑法。紀律處分，罰款和秩序性措施作為非刑事性懲罰三、附屬刑法四、作為全體刑法科學部分領域的實體刑法；全體刑法科學中的不同分支五、實體刑法的總論部分第2節 實體的犯罪概念。作為輔助性法益保護方法的刑罰及其與其他類似性懲罰在內容上的界限一、實體的犯罪概念二、作為刑事可罰性條件的法益侵害三、過去各種法益定義的失當四、從憲法中引導出的法益概念五、法益概念的可變性六、法益保護的界限問題七、危險刑法，風險刑法，通過刑法對未來的保護：法益保護的終結? 八、法益和行為對象九、沒有法益保護的刑事法律是沒有意義的嗎? 十、立法者能否承擔懲罰侵害法益行為的義務? 十一、法益保護的輔助性十二、文獻中的不同觀點十三、刑罰與其他類似懲罰手段在內容上的界限第3節 刑罰與保安處分的目的與正當化一、刑罰的目的；刑罰理論二、保安處分的目的與界限；刑罰與保安處分的關系三、賠償作為刑法上的第三條道路? 第4節 1871年以來的德國刑法改革一、1871年的帝國刑法典二、第一次世界大戰之前的發展三、魏瑪共和國時代的改革工作四、納粹時代五、改革工作的重新進行六、「1962年草案」和「選擇性草案」 七、1969年以來的改革立法工作八、改革的內容第5節 法治原則與刑法的解釋和在時間上的適用之間的關系一、沒有法律就沒有犯罪和刑罰二、法治原則的四項作用三、關於法治原則的歷史與國際性適用四、法治原則今天仍然具有生命力的國家理論性和刑法性根源五、解釋與禁止類推六、禁止作為刑罰基礎和使刑罰嚴厲的習慣法七、禁止溯及既往和刑法在時間上的適用八、禁止不確定的刑法和刑罰第6節 行為刑法和行為人刑法一、概念性說明。在現行法律中占支配趨勢的行為刑法二、弗蘭茨.馮.李斯特及其繼承者的行為刑法和行為人刑法三、30年代的行為人刑法趨勢。生活方式罪責。犯罪學和規范性行為人類型四、現行法律中的行為刑法和行為人刑法第7節 刑法信條學和刑法體系。一般犯罪理論的基本問題一、信條的任務和刑法的系統學說二、刑法體系的基本概念三、新近犯罪理論的歷史發展四、傳統刑法體系的成就和局限性；刑法信條學的體系性思考和問題性思考五、目的論和刑事政策性的體系性建議的基礎第二章 行為、輕罪、重罪第8節 行為一、行為概念的任務二、刑法信條學發展中的行為定義。闡述與批判三、人格的行為概念第9節 輕罪和重罪一、關於區分的歷史二、現行法律中的規定和實踐意義三、現行法律中「抽象」理論的實現及其在罪刑法定基本原則中的基礎四、界限劃分問題第三章 行為構成第10節 行為構成的理論一、體系性行為構成，保障性行為構成，錯誤性行為構成二、關於行為構成作為體系范疇的發展三、行為構成和違法性的關系四、社會恰當性和排除行為構成五、開放的行為構成和評價總體構成行為的特徵六、客觀的行為構成和主觀的行為構成七、行為構成中的行為無價值和結果無價值八、行為構成的種類第11節 歸責於客觀行為構成第一、因果關系的理論一、關於因果概念在自然科學和哲學上的困難性二、等值理論(條件理論) 三、等值理論的具體問題四、適當理論和意義重大理論第二、進一步歸責於客觀行為構成一一、侵害性犯罪二、危險性犯罪第12節 故意和行為構成錯誤。在因果關系偏離時歸責於故意一、故意的基礎和表現形式二、行為構成錯誤三、在因果關系偏離時對故意的歸責第13節同意一、關於同意的理論地位二、作為排除行為構成根據的同意三、缺乏或者限制同意可能性的行為構成四、同意的宣告、對象、時間和撤消五、理解能力六、同意中的代理人七、同意中的缺乏意志八、關於同意存在的錯誤或者同意不存在的錯誤第四章 違法性第14節 不法理論的基本問題一、違法性和不法二、形式違法性和實質違法性三、被害人信條學和實質性不法四、不法和無法領域五、違法性和法制的統一六、關於正當化根據的體系化七、正當化根據的競合八、正當化的錯誤問題九、正當化根據的作用十、具體正當化根據的表現和劃分第15節 緊急防衛一、緊急防衛權的基本原則二、關於緊急防衛權的歷史發展三、緊急防衛中的攻擊四、攻擊的違法性五、攻擊正在進行六、具有緊急防衛能力的利益七、防衛的必要性八、緊急防衛的要求性九、主權行為和緊急防衛權十、緊急幫助十一、限制在攻擊者及其法益上的緊急防衛十二、防衛的意志作為主觀性正當化因素? 第16節 正當化緊急狀態和相關案件第一、第34條的基本規定一、當前緊急狀態權的發展二、緊急狀態的危險三、利益沖突中的權衡四、適當性條款五、正當化緊急狀態的其他問題第二、民法中的攻擊性緊急狀態，《德國民法典》第904條第三、民法中的防衛性緊急狀態，《德國民法典》第228條第四、正當化的義務沖突第五、類似緊急狀態的狀況第六、《德國基本法》第20條第4款的抵抗權第17節 職務權和強制權；官方的批准第一、職務承擔者的侵犯權第二、違法而又有約束力的命令第三、代替公共機關所為的行為一、臨時羈押二、自助權第四、責打權一、私人責打權二、老師有責打權嗎? 第五、官方的批准第18節 出於允許性風險的正當化根據第一、推定的同意一、正當化根據的結構二、推定同意的輔助性三、自私行為中的推定同意? 四、確定推定意圖的標准五、錯誤和審查義務第二、合理利益的利用一、關於第193條的結構二、作為正當化根據的合理利益的利用三、第193條沒有超越侮辱行為構成的擴展四、利用合理利益的具體條件第三、藝術自由一、作為獨立正當化根據的藝術自由二、根據《德國基本法》第5條第3款產生的正當化根據的條件第五章 罪責和責任第19節 責任原理的基本問題一、罪責和預防必要性作為刑法責任的條件二、從心理性罪責概念到規范性罪責概念三、關於規范性罪責概念的批評四、刑法中罪責的內容性規定(實質性罪責定義) 五、刑罰基礎的罪責和量刑的罪責六、排除罪責的根據和免責的根據? 七、構成行為責任的毛拉赫原理八、構成行為罪責和生活方式罪責第20節 罪責能力第一、成年人的罪責能力一、法律規定的基礎二、生物學和心理學的連接性診斷結果三、理解能力和控制能力四、重大減弱的罪責能力第二、孩子和青少年的罪責能力第三、原因自由行為第21節 禁止性錯誤一、禁止性錯誤的規則。信條性發展和法政策難題二、不法意識的對象三、不法意識的表現形式四、禁止性錯誤的意識形式五、有條件的不法意識六、禁止性錯誤的可避免性七、禁止性錯誤的法律後果八、禁止性錯誤的特殊規則第22節排除責任的緊急狀態和類似案件第一、第35條的緊急狀態一、有關規定的體系性位置和目的論內容二、當前無法用其他方法避免的危險三、能夠在緊急狀態中保護的法益四、享有特權的人員范圍五、避免危險的行為六、根據第35條第1款第2項拒絕排除責任七、對緊急狀態情況的錯誤認識八、緊急狀態行為的參與人第二、第33條的緊急防衛超過限度一、有關規定的體系性位置和目的論內容二、排除責任的沖動三，有意識和無意識的超過緊急防衛限度四、集中的和擴展的緊急防衛超過限度五、對無關的第三人造成的損害六、防衛挑撥狀態下的緊急防衛超過限度七、假想的緊急防衛超過限度八、第33條可以類推地適用於其他對正當化基礎的超越? 第三、良心行為一、德國基本法第4條作為刑法判斷的基礎二、良心行為承擔的刑事可罰性後果三、免除刑罰的良心行為在體繫上的分類第四、民事性不服從第五、在分則中排除責任的根據一、具體案件二、這類案件的信條學討論第六、超法規的排除責任一、非過分要求性作為超法規的免責基礎? 二、危險共同體作為排除責任的基礎三、選擇較小的惡作為排除殺人責任的根據? 第六章 其他刑事可罰性的條件第23節 刑事可罰性的客觀條件和排除刑罰的根據一、超然於責任之外的刑事可罰性條件。設問與舉例二、第四個犯罪范疇在主導理論中的過分擴展三、刑事可罰性的客觀條件和排除刑罰的根據作為刑法之外居於優先地位的目的設定的情況四、其他方案五、在程序性條件中的刑事可罰性條件和排除刑罰根據的界限六、展望。在程序法中的刑法和刑法外的目的設定第七章 過失第24節 過失前言第一、行為構成一、從罪責形式到行為構成的犯罪類型一二、過失性舉止行為的標准三、創設不允許危險的具體化四、關於行為構成性保護范圍的具體化五、過失性標準的一般化或者個別化? 六、無意識和有意識的過失七、過失犯罪的主觀和客觀行為構成八、故意、輕率、簡單和微小的過失作為不法和罪責的等級層次九、過失犯罪和法無明文規定不為罪第二、違法性一、原理性困難二、緊急防衛三、緊急狀態四、推定的同意和同意第三、罪責和責任一、排除罪責的一般根據二、排除罪責的補充根據人名一覽表內容索引
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㈤ 美國一級謀殺怎麼判

最好先了解美國的量刑方式
你會更明白一些

量刑制度 （ sentencing system ）直接影響刑罰效能，所以它在刑法中始
終占著至關重要的位置，理所當然地受到國家的重視。
一、量刑模式
量刑模式指刑罰裁量的類型。美國的量刑模式有四種：
1 ．立法模式。即法律上對犯罪行為規定了絕對確定的刑種和刑度，法律
沒有給法官量刑上的自由裁量權。例如，在廢除了死刑的一些州里，法典規
定 「一級謀殺罪判處終身監禁」，在司法實踐中凡遇一級謀殺罪都應當判處
終身監禁。可見，量刑上的立法模式，就是量刑權掌握在立法機關手裡。實
際上，立法模式只存在於個別罪。絕對確定刑的法理基礎是罪刑報應原則，
沒有考慮刑罰個別化。
2 ．司法模式。即法律上對犯罪行為規定的是相對確定的幅度刑，法官對
具體案件宣告的是確定刑 （稱 「定期刑」）。例如，某州法典規定： 「武裝
搶劫初犯，判處 1 年至 10 年監禁。」法官根據案情， 自由裁量後決定對該案
犯人判處 5 年監禁。根據這種模式，法官在量刑上擁有較大的自由裁量權。
3 ．行政模式。即法官對具體案件宣告的也和法律規定的一樣，是相對確
定的幅度刑，稱為 「不定期刑」。法官可以： （ 1 ）按照法律規定宣告刑罰，
如法律上規定某罪處刑為 1 年至 10 年監禁，法官對具體案犯的判刑也宣告為
1 年至 10 年監禁； （ 2 ）也可以宣告法律上對該罪規定的上限刑期或者下限
刑期； （ 3 ）也可以在法律規定的限度內再宣告一個幅度刑，假定法律對某
罪規定的刑罰為 1 年至 10 年監禁，法官對本案被告人可以宣告判處 3 至 7
年監禁。
由於法官宣告的是不定期刑 （ indeterminate sentence ），犯人實際執
行的刑期是由行政系統――假釋委員會 （通過監獄當局）來確定。可見，這
種量刑模式不僅法官有自由裁量權，而且行政系統更有自由裁量權，所以稱
這種量刑制度為行政模式。
4 ．混合模式，也稱司法、行政混合模式。在許多州，對輕罪的量刑採用
司法模式，法官宣告定期刑；對重罪的量刑採用行政模式，法官宣告不定期
刑。
就目前美國現狀而言，主要量刑模式是行政模式――不定期刑。現代刑
法理論認為，刑罰的目的是威懾、改造犯人，預防重新犯罪，以便收到維護
法律秩序的功效。人是可變的，改變人的行為的主觀和客觀因素是很復雜的，
因此法官在判刑時很難預先規定一個犯人改惡從善的確切時間。所以，法官
不必宣告確切的定期刑，只需規定一段矯正心理和行為的可以伸縮的期限，
早更新早出獄，晚更新晚出獄，服刑期限長短的主動權操在犯人自己手裡。
從理論上說，不定期刑是符合現代刑罰個別化原理的，有利於調動犯人改造
更新的主動性和積極性。不定期刑是現代刑法理論的產物。
不定期刑思想首先在十八世紀德國提出 （將不定期刑作為保安處分的基
本方法），但全面討諸實踐的卻是美國。 1870 年，在辛辛那提城召開全國監
獄會議，加拿大和南美洲也派代表出席了這個會議。會上高唱不定期刑調子。
底特律監獄長布羅克韋 ① 提出的 《真正的監獄制度的理想》這篇論文引起了與
會者的極大興趣，對推動美國量刑制度向不定期刑模式發展起了重要促進作
用。 1876 年紐約州通過的 《愛爾密拉教養院法令》規定對青少年犯 （ 16 至
30 歲）實行不定期刑，這被認為是第一個不定期刑的立法。此後不定期刑擴
大適用到普通成年犯人。紐約州的做法很快被其他州仿效。到本世紀四十年
代，美國多數州都採用了這種量刑模式，到六十年代末所有的州都廣泛地實
行了不定期刑量刑制度。

㈥ 美國的刑罰裁量制度，即量刑制度 急！謝謝！

量刑制度 （ sentencing system ）直接影響刑罰效能，所以它在刑法中始
終占著至關重要的位置，理所當然地受到國家的重視。
一、量刑模式
量刑模式指刑罰裁量的類型。美國的量刑模式有四種：
1 ．立法模式。即法律上對犯罪行為規定了絕對確定的刑種和刑度，法律
沒有給法官量刑上的自由裁量權。例如，在廢除了死刑的一些州里，法典規
定 「一級謀殺罪判處終身監禁」，在司法實踐中凡遇一級謀殺罪都應當判處
終身監禁。可見，量刑上的立法模式，就是量刑權掌握在立法機關手裡。實
際上，立法模式只存在於個別罪。絕對確定刑的法理基礎是罪刑報應原則，
沒有考慮刑罰個別化。
2 ．司法模式。即法律上對犯罪行為規定的是相對確定的幅度刑，法官對
具體案件宣告的是確定刑 （稱 「定期刑」）。例如，某州法典規定： 「武裝
搶劫初犯，判處 1 年至 10 年監禁。」法官根據案情， 自由裁量後決定對該案
犯人判處 5 年監禁。根據這種模式，法官在量刑上擁有較大的自由裁量權。
3 ．行政模式。即法官對具體案件宣告的也和法律規定的一樣，是相對確
定的幅度刑，稱為 「不定期刑」。法官可以： （ 1 ）按照法律規定宣告刑罰，
如法律上規定某罪處刑為 1 年至 10 年監禁，法官對具體案犯的判刑也宣告為
1 年至 10 年監禁； （ 2 ）也可以宣告法律上對該罪規定的上限刑期或者下限
刑期； （ 3 ）也可以在法律規定的限度內再宣告一個幅度刑，假定法律對某
罪規定的刑罰為 1 年至 10 年監禁，法官對本案被告人可以宣告判處 3 至 7
年監禁。
由於法官宣告的是不定期刑 （ indeterminate sentence ），犯人實際執
行的刑期是由行政系統――假釋委員會 （通過監獄當局）來確定。可見，這
種量刑模式不僅法官有自由裁量權，而且行政系統更有自由裁量權，所以稱
這種量刑制度為行政模式。
4 ．混合模式，也稱司法、行政混合模式。在許多州，對輕罪的量刑採用
司法模式，法官宣告定期刑；對重罪的量刑採用行政模式，法官宣告不定期
刑。
就目前美國現狀而言，主要量刑模式是行政模式――不定期刑。現代刑
法理論認為，刑罰的目的是威懾、改造犯人，預防重新犯罪，以便收到維護
法律秩序的功效。人是可變的，改變人的行為的主觀和客觀因素是很復雜的，
因此法官在判刑時很難預先規定一個犯人改惡從善的確切時間。所以，法官
不必宣告確切的定期刑，只需規定一段矯正心理和行為的可以伸縮的期限，
早更新早出獄，晚更新晚出獄，服刑期限長短的主動權操在犯人自己手裡。
從理論上說，不定期刑是符合現代刑罰個別化原理的，有利於調動犯人改造
更新的主動性和積極性。不定期刑是現代刑法理論的產物。
不定期刑思想首先在十八世紀德國提出 （將不定期刑作為保安處分的基
本方法），但全面討諸實踐的卻是美國。 1870 年，在辛辛那提城召開全國監
獄會議，加拿大和南美洲也派代表出席了這個會議。會上高唱不定期刑調子。
底特律監獄長布羅克韋 ① 提出的 《真正的監獄制度的理想》這篇論文引起了與
會者的極大興趣，對推動美國量刑制度向不定期刑模式發展起了重要促進作
用。 1876 年紐約州通過的 《愛爾密拉教養院法令》規定對青少年犯 （ 16 至
30 歲）實行不定期刑，這被認為是第一個不定期刑的立法。此後不定期刑擴
大適用到普通成年犯人。紐約州的做法很快被其他州仿效。到本世紀四十年
代，美國多數州都採用了這種量刑模式，到六十年代末所有的州都廣泛地實
行了不定期刑量刑制度。

㈦ 保安處分的種類

對人的保安處分，又分為監禁性處分和非監禁性處分兩種。其中監禁性處分主要有：
（）保安監置。也稱預防監禁、保安監禁，主要適用於已受長期刑罰的執行而未能矯正的習慣犯與常業犯，以及待刑執行完畢後仍有實施嚴重罪行的如殺人、放火、強盜等的虞犯者，一般為不定期，是一種隔離罪犯的保安措施。規定保安監禁的有瑞士、英國、前聯邦德國。第二次世紀大戰後，這種規定受到世界輿論的抨擊，英國1967年已在法律中刪除，前聯邦德國在1969年開始全面修訂的新刑法中，特別規定了一種「社會矯治」代替了保安監禁的職能。
（2）監護隔離。又稱療護處分，監護處分，是對無責任能力者或限制責任能力者所適用的旨在隔離排害和強制醫療措施。這種保安處分的對象，主要是兩種人，一是無責任能力者，或精神障礙者，一是限制責任能力者，或精神耗弱者，前者，不發生刑罰執行問題，送專門醫療機構（精神病院或監護所）施行監護隔離或治療即可，後者，如其犯罪可以減輕其刑，刑罰與保安處分並科，至於何者先執行，規定有先刑罰後保安處分，或者相反。對先天喑啞人是否適用監護隔離，各國刑法規定不一，意、日等一些國家持肯定立場。監護隔離對無責任能力的精神病患者來說，主要著眼於保衛公共安全的需要，並不要求受處分者有現實的危害行為。
（3）收容矯正。又稱禁戒，是對病癖性違法犯罪者所採取的一種禁戒、強制矯正的措施，主要適用於酗酒者、嗜毒者或有其他惡癖的人。這種保安處分的目的是雙重的，一是為了戒除受處分者的病癖，一是使受處分者獲得適應正常社會生活的能力，復歸社會。如果矯正與刑罰並科，一般先執行矯正，後執行刑罰，或者矯正處分執行後，法院認為無再執行刑罰的必要，可免除刑罰的執行。
（4）強制勞作。又稱強制工作，是對有勞動能力而厭忌勞動的職業乞丐、常習性流浪者、一貫營利性賣淫者所採用的一種強制措施，其目的是通過勞動使這些人養成勞動習慣，成為自食其力適應社會生活的人。勞作可與刑罰並科。勞作期限一般在三年以下，也有規定不定期刑的，由法官視情況裁量。由於勞作處分是現代刑事政策的重要體現，為各國普遍採用。
（5）少年保護。又稱感化教育，是對犯罪或有犯罪危險的少年人所採取的感化教育措施。主要是通過教育、改善、醫療、救助、監視、保護等方法和環節對適用對象施加影響，排除其反社會性格，使其不去犯罪或不再去犯罪，以促使社會安寧。主要適用對象，是已犯少年和虞犯少年，感化教育的內容涉及身體鍛煉，道德培養、性格陶冶，知識增長和職業訓練，都不具懲罰性質。少年法院、少年法庭、少年裁判所和家庭裁判所有權適用這種處分，當今各國刑法大都有少年保護處分的規定，執行少年保護的機構有少年院、救護院、保護觀察所。
非監禁性處分有：
（1）保護觀察。又稱保護管束，是對危害較小的犯罪人所採取的一種監督與保護的措施，對少年犯可以代替刑罰的適用，對緩刑、假釋犯人是作為附隨處分適用的。保護觀察先由美、英、德、法、意及瑞士等國確定，現已為世界各國廣泛採用。保護觀察的特點是社會性強，以社會力量對保護觀察對象實行監督與保護。一般由法院或檢察官宣告，保護官署指揮、執行觀察任務，也可由寺院、教會、慈善機構、社會團體承擔觀護責任；另一特點是採取的方法比較緩和，對受處分者不予拘禁，依靠社會力量對受處分者進行教育和訓練，改善其生活環境，調整家庭關系，排除自新障礙，促使其健康地重返正常的社會生活。在保護觀察期間，如其無悔改表現，可延長期間，或改處其他更合適的保安處分。
（2）更生保護。又稱司法保護，是對受過司法處理的犯罪人，為促其自力更生，適應社會生活所適用的司法保護措施。更生保護的對象原限於刑罰執行完畢的出獄者和假釋出獄者，後擴大到對未進監獄但仍需保護者，如緩刑、免刑、不起訴等司法處理者以及少年院退院的人，對於更生保護的對象，國家和社會有關機構有責任為其提供適當的醫療、住宿、職業和教養，以保證他們能適應正常的社會生活，實施更生保護。各國都重視組建更生保護組織，一般有三種形式：A私人團體和民間組織組成，負責辦理全部更生保護事務；B國家委託由私人和民間團體辦理具體更生保護事務；C以政府機構為中心的官方組織負責實施更生保護措施。
（3）限制居住。又稱限制居住自由，是限制犯罪人在一定期限內不得擅自離開被指定的居所或進入被禁住的居所。主要適用於政治性犯罪和具有一定地域性的犯罪。這種處分一般限制在一年以上，如有違反，期間中斷，另行開始，並得附加適用「善行保證」。義大利、日本刑法都有規定，有些國家的刑法無獨立專條，而將這一處分規定在其他處分之中，作為執行其他處分時一項必須遵守的內容。設置此項處分的目的是防止受處分者在特定區域內又犯類似的罪。
（4）禁止從業。當某種職業或營業成為犯罪的直接或間接條件時，對其從業者禁止從事該項職業或營業活動的處分。這項處分在德國刑法、法國刑法草案中有規定。
（5）驅逐出境。主要適用於犯罪達到一定的嚴重性或者犯危害國家安全犯罪的人。
（6）禁止出入一定的場所。比如禁止出入酒店，娛樂場所、公共場所等。 （1）沒收物品。又稱沒收，特別沒收，對物的處分的一種，這種處分不是針對犯罪者的人身危險性，而是為消除誘發犯罪，促進犯罪或維護犯罪後的不法狀態的物質條件，具有的適用對象有：A違禁物；B供犯罪所用或供犯罪預備之物；C因犯罪所得之物。沒收可分必要沒收和任意沒收，前者，指必須沒收，法官無自由裁量之權，後者，是否沒收，由法官依職權決定。沒收可單獨適用，也可與刑罰並科。沒收的保安處分，只在部分國家如義大利，羅馬比亞的刑法中有規定，有些國家則作為刑罰的一種方法。
（2）善行保證。是對受刑罰處罰或其他保安處分的犯罪人科處一定數量的金錢，作為將來不再犯罪的物質保證，如果違反有關規定，擔保的錢財予以充公。保證金的金額，各國規定不一，保證的期限，長短也不同。一般規則：對少年犯可單獨適用，對常習職業犯得附加適用；對刑滿釋放、被假釋的罪犯，除了適用保護觀察，仍可適用善行保證。無力提供一定保證金的，可以抵押物和連帶保證代替。善行保證的性質和歸屬，有的國家認為是一種財產處分，有的國家認為是對物的處分，有的則認為是限制自由的處分，各國法律規定各不相同。

㈧ 我國的社會服務

社會服務業發展現狀及思考

稿件來源:社會科 2003-7-20

隨著社會主義市場經濟體制的逐步確立，社會服務業對拉動經濟增長、擴大就業、改善居民生活質量的積極作用越來越明顯，社會化分工也更加細化。在1996年-2002年期間，統計資料表明，社會服務業增加值在第三產業增加值中所佔的比例基本保持在30%左右，年均增長15.6%，高於第三產業年均增長速度1.2個百分點。社會服務業快速發展，已成為支撐我區經濟增長最有活力的行業之一。（見表1）

表1：各產業占增加值比重（%）

一、社會服務業的界定與分類

社會服務業是指為社會提供各種生產和生活服務的活動，在產業劃分中屬於第三產業，按照2002年頒發的新的國民經濟行業分類標准（GB/T 4754-2002）及上海市實行的社會服務業的統計范圍，具體包括城市公共交通業、計算機服務業、軟體業、租賃業、商務服務業、研究與試驗發展、專業技術服務業、科學交流與推廣服務業、環境管理業、公共設施管理業、居民服務業、其他服務業、教育、衛生、社會保障業、社會福利業、新聞出版業、廣播電視電影和音像業、文化藝術業、體育、娛樂業、中國共產黨機關、國家機構、人民政協和民主黨派、群眾團體社會團體和宗教組織、基層群眾自治組織、國際組織等27個大類和互聯網信息服務、廣播電視傳輸服務這2個單列中類以及污水處理及其再生利用業這1個小類。

二、社會服務業的發展現狀及其特點

1992年建區之初，社會服務業還處於緩慢發展階段，當年實現增加值約2億元。由於受區域產業發展空間的限制和國內外經濟環境的影響，全區社會服務業增加值的增長速度經歷了一個震盪發展的過程。1997年到達最高值，增長速度為32.4%；1998年出現回落，下降6.7%；1999年和2000年出現了較高的增長速度，分別為20.2%與21.5%；2001年出現回落，只增長了2.1%；2002年又進入快速增長，增長速度為29.4%。2002年社會服務業完成增加值30.83億元，比1996年（第一次全國基本單位普查年）增加了17.89億元，增長138.3%，總體增長趨勢明顯。（見圖1）

圖1：近年社會服務業發展情況

隨著改革開放的逐步深入，第三產業得到大力發展。 1996年-2002年期間，全區增加值由108億元增加到230億元，年均增長13.3%，經濟總量增長了一倍多；其中，第三產業增加值由43億元增加到96億元，年均增長14.4%，快於經濟總量的增長，而社會服務業的年均增長速度為15.6%，是拉動第三產業快速增長的主要行業之一。市場經濟體系的日趨完善為社會服務業的持續穩定增長提供了基礎條件，另外對外開放和區域優勢為社會服務業的發展提供了政策保障和發展空間，從而保證了投資者的經濟利益。據統計資料分析顯示（見表2），社會服務業發展呈現以下幾個方面的特點：

表2：閔行區第一、二次基本單位普查社會服務業主要指標對比

1、社會服務業總量不斷增長。2001年社會服務業法人單位數2782個，比1996年增加了841個，增長43.3%。其中，企業法人單位數增長83.8%，企業法人單位數佔全部法人單位數的比重由1996年的36.3%上升到46.6%。5年來增加的法人單位70%以上是企業法人，這些都表明社會服務業規模不斷擴大，市場化、社會化、產業化程度提高，結構得到調整優化。

2、社會服務業從業人員隊伍不斷擴大，成為吸收社會勞動力、擴大就業的重要渠道。由於社會服務業基本單位數增長較快，從業人員數也隨之不斷擴大，成為吸收社會勞動力、推進城市化進程的重要途徑。2001年末，社會服務業基本單位從業人數為100729人，比1996年增長37.5%，其中企業法人單位從業人數增長81.0%，5年來增加了23189人，占從業人數總增長量的84.4%。社會服務業不僅新增了就業崗位，擴大了就業渠道，緩解了就業壓力，而且為順利實施國有企業改革、產業結構調整及城市化建設做出了積極的貢獻。

3、社會服務業資本實力顯著增強，對經濟發展具有積極的推動作用。2001年社會服務業法人單位實收資本比1996年增加了23.57億元，增長87.7%。表明社會服務業在「九五」時期資本實力明顯增強，為社會服務業在「十五」期間的穩步發展打下了良好的基礎，將對我區的經濟持續發展起著重要的推動作用。

4、社會服務業收入規模發展迅速。2001年社會服務業經營單位營業收入總額為61.68億元，比1996年增長95.9%。表明社會服務業生產經營活動效果較為明顯，也從側面反映了近幾年來區委、區政府實施產業結構調整和優化戰略的作用逐漸顯現。勞動力和資本等生產要素合理有序地向第三產業流動轉移。三次產業結構日趨優化合理，整體經濟規模和實力明顯增強。

5、社會服務業前景看好，仍有很大的發展空間，並將成為經濟增長點之一。據資料顯示，2002年上海市服務業佔全市經濟的比重達到51.0%，「三二一」產業調整目標初步實現，上海正在向服務型城市邁進。同時我們也看到2002年我國香港特別行政區服務業占經濟的比重高達86.0%左右，美國則達到75.0%，根據上海經濟的發展趨勢，到2010年，這一指標預計將達到70.0%以上，服務業將成為上海都市經濟的絕對主力。而2002年我區服務業佔全區經濟的比重僅為41.9%，與我區產業結構調整的目標相比，仍有很大的發展空間，約占服務業比重三分之一的社會服務業前景廣闊，將為經濟發展提供新的增長點。

6、現代服務業發展勢頭強勁，增長速度處於社會服務業各大類行業領先地位。近幾年來，社會服務業取得較大的發展，尤其是現代服務業迅速崛起，發展速度處於領先地位。其中，會計統計審計咨詢業和計算機應用服務業是知識經濟背景下的「知識型」服務業，發展迅速，至今已具相當規模；特別是計算機應用服務業，其發展得益於互聯網等信息技術和個人電腦的飛速發展，「百萬家庭網上行」實事工程的啟動，將為這一行業的普及化提供發展條件。（見表3）

表3：閔行區第一、二次基本單位普查相關社會服務業主要指標對比

7、現階段仍有一些制約因素影響了我區社會服務業的發展

（1）由於體制因素，社會服務業的市場化程度還較低，在社會服務業的主要領域，如科技、高等教育、文化、衛生、體育、公共事業等方面基本上都是由國家包攬的事業性、福利性單位來辦，有許多資本及生產要素被排除在社會服務業之外，在一定程度上制約了社會服務業的發展。

（2）社會服務業需求尚未充分啟動，在一定程度上制約了社會服務業的發展。首先是城鎮下崗人員增多，農民收入增長緩慢，影響了居民消費能力的提高；居民對住房、醫療、教育的預期支出較大，儲蓄是居民剩餘資產的首選，對未來支出的不確定性增大，打擊了居民的消費信心，影響了居民的即期消費能力；城鄉人口結構不合理，發展不平衡，受收入水平限制，城鄉居民家庭開銷在食品、衣物等生活用品上仍占較大比重，對社會服務業的需求有限。

（3）傳統服務業發展緩慢，制約著社會服務業的的發展。我區的居民服務業、租賃服務業、公共服務業等傳統服務業發展仍顯緩慢，盡管信息咨詢服務業和計算機服務業等現代服務業發展迅速，但由於現代服務業、新興服務業在總量上尚未形成一定的規模，全區社會服務業要在短期內獲得較大的發展仍存在相當的制約因素。

三、加快我區社會服務業發展的幾點思考

社會服務業發展的程度是衡量一個國家、城市或地區經濟發達程度的一個重要指標。結合我區建設上海現代化國際大都市新城與經濟強區的宏偉目標，以及服務業在社會主義現代化建設進程中應有的重要作用和地位，使我區社會服務業盡可能快地達到發達地區的水平，提出以下建議：

1、確定社會服務業的重點發展方向。

從社會服務業的總量和結構角度分析，社會服務業在保持全面發展的基礎上，應重點發展以下行業：

公共服務業。進一步推進基礎設施建設，逐步完善城市整體功能，大力發展公共交通運輸業，結合滬浙蘇攜手推進「長三角」一體化發展的機遇，加快我區公共服務業的發展，提升我區的綜合服務功能，為「長三角」的建設提供服務，進而很好地融入未來的「長三角」都市經濟圈之中。

旅遊業。我區具有悠久的歷史和豐富的旅遊資源。有馬橋古文化遺址和古岡身、秦皇馳道、七寶鎮老街等名勝古跡以及錦江樂園、熱帶風暴、北海道滑雪場等現代游樂場，投資4.5億元在建的閔行體育公園、閔聯生態公園和莘閔輕軌公園將進一步豐富我區的旅遊資源。要大力完善旅遊發展的軟硬環境，深度挖掘，適時改造，優化旅遊環境，加大宣傳力度，促進我區旅遊業的不斷發展。

信息咨詢、計算機應用服務業。二十一世紀是知識經濟的時代，國家「十五」計劃的主線是結構調整，第三產業即服務業是調整中重點發展的行業，而第三產業中國家對「知識型」服務業更是給予了更大的關注和扶持。我區信息咨詢、計算機應用等「知識型」服務業近幾年來增長迅速，但總量仍然不足，我區科技、產業部門應及時制定有關產業發展規劃，落實相關鼓勵扶持政策，建立、健全技術、人才、咨詢服務等科技服務要素市場，健全投融資體系，適時搶抓機遇保持發展的良好勢頭，大力發展信息咨詢、計算機應用服務等高附加值的「知識型」服務業。

家政服務業。2003年我區要新增2萬個就業崗位，家政服務業是一個很好的平台，特別適合年齡偏大、技能偏少的「4050」人員就業，也是「4050」人員創業就業的首選崗位。近年來我區的家政服務業有所發展，但總體上缺乏規劃和引導，社會化、市場化、產業化程度不高，現有的家政服務公司也缺乏專業化、區域化、網路化和標准化管理，總體服務水平不高。有關部門應做好規劃，加強引導，轉變觀念，做好家政服務業的區域化布局，進入街道社區，拓寬服務領域，促進社區服務業的全面發展。

2、規范市場經濟管理體系，努力營造公平、公正、競爭的產業發展環境。我國加入WTO一年多了，全球經濟一體化，新技術、新產品和新服務不斷涌現，有必要結合WTO的規則對全區各行業尤其是對社會服務業加強監管和引導，制定和完善社會服務業的市場准入條件、市場監管、公平競爭等相關政策，使經營者在有序、公平、競爭的環境中合法經營，切實保障投資者和勞動者的合法權益，促進我區社會服務業的發展。

3、增加投入，不斷發展壯大社會服務業。要積極營造良好的發展環境，鼓勵和扶持各種形式的社會資本進入社會服務業，尤其是大型的公共服務業，不斷發展壯大社會服務業。

4、改造和提升傳統服務業。我區的基礎產業主要有公共交通、公共設施、居民服務、教育、衛生等，這些行業都是與人民的生活密切相關的，對方便群眾生活、提高人民群眾的生活質量起著十分重要的作用。面對傳統服務業，要結合體制改造和社區服務建設，用現代的管理手段和經營方式進行合理的規劃布局和調整重組，使傳統服務業煥發生機，得到質的改造和提升。

㈨ 李斯特與刑事社會學講述了什麼

弗蘭茨·馮·李斯特，是德國刑法學家，刑事社會學派的創始人。1851年3月2日，李斯特生於奧地利的維也納。父親愛德華·馮·李斯特曾經擔任檢察署長，他的堂兄弟弗蘭茨·李斯特是德國著名的作曲家。1875年李斯特在奧地利的格拉茨擔任刑法教師。以後，他先後在德國的吉森、馬爾堡、哈勒和柏林各大學擔任教授，並在馬爾堡、哈勒和柏林等地開辦刑法研究所，他在刑法教學和研究所中培養了一大批學生。

1881年李斯特創辦了《刑法學雜志》，1889年他與比利時邢法學家普林斯和荷蘭邢法學家哈默爾共同發起組織國際刑法學聯合會。這個組織主要是在德國、荷蘭、比利時和盧森堡等國開展調查犯罪原因和探索控制犯罪方法的活動，實行刑法的改革。國際邢法學聯合會在第一次世界大戰爆發時解散，1924年由巴黎大學法學院的教授們發起復建，改名為國際邢法學會。

李斯特的主要著作有《德國刑法教科書》、《刑法的目的觀念》、《德國和外國執行刑法的比較情況》，此外還有《從比較法律說明現代的刑事法制》。李斯特還是一位國際法學家，著有《國際公法的系統說明》。

19世紀下半期起，資本主義逐漸發展到帝國主義階段，許多資產階級國家的刑法適應壟斷資產階級的需要，公開拋棄資產階級上升時期標榜的「民主」、「法制」的外衣，更加赤裸裸地鎮壓工人階級和人民群眾的革命斗爭。德國在1878年根據俾斯麥的倡議通過了一項鎮壓社會民主黨企圖危害社會治安的法律，這項法律為其他資本主義國家所仿效。同時，由於帝國主義時期社會矛盾和階級斗爭的激化，各種犯罪急劇增長，犯罪構成更加復雜，舊的刑法學派已經不可能解釋這種現象的原因，也無力同日益增長的犯罪作斗爭。

以李斯特等為代表的新的刑法學派就是在這種情況下應運而生的。近代所稱新舊邢法學派之爭，就是在19世紀末20世紀初在德國引起的，以後發展成為世界性的爭論。

所謂舊派，就是刑事古典學派，其主要代表有義大利的貝卡利亞，德國的費爾巴哈和賓丁。新派就是刑事社會學派，其主要代表就是李斯特，還有義大利的非里等。「報應刑」論，是舊派邢法的理論基礎，而「教育刑」或「目的刑」論，則是李斯特的刑事社會學派的刑罰理論的核心。

李斯特運用資產階級社會學的觀點和方法來研究刑法，在吸收了義大利刑法學派思想的基礎上，創立了刑事社會學派。這個學說的哲學理論基礎，是實證主義和決定論，在認識論和方法論上，主張與自由意義的「理性人」相反的「經驗人」，而這種經驗人則是以社會學和自然科學的認識，以社會規律和自然科學規律中的因果法則充實起來的。刑事社會學派的所謂決定論認為，犯罪是犯罪的條件所決定的，是這個條件所產生的結果。因此，他們認為，研究刑罰本質，應在國家邢罰制度和社會現象中找原因。

關於犯罪產生的原因，李斯特認為，人是一定社會中的人，這就需要研究犯罪者本身具有的內在和外在的各種原因，他在承認個人的生理因素對人的行為的重要影響同時，著重指出社會因素的決定性作用，諸如失業、貧困、酗酒、煙毒、娼妓、物價高昂等社會環瑰。他強調要研究犯罪人而不是犯罪行為，他的口號是：「刑罰不對行為而是對行為者」。當然，這並不是對犯罪行為置之不顧，而是應著重考慮犯罪人的反社會性或社會危險性，並依照社會危險性的不同程度對犯罪者分類，從而採取不同的刑罰。

在刑罰理論上，李斯特是教育刑論或目的刑論的倡導者，他主張刑罰不是一種本能或原始的同害報復，而是以改造罪犯保全社會為出發點。不但要根據犯罪人的具體情況，進行教育改造，使其盡快復歸社會；而且要根據犯罪者的社會危險性所侵害社會利益的程度，適用相應的刑罰，以達到保衛社會的目的。

李斯特的教育刑論主張刑罰的個別化，即根據犯罪者已成「罪型」和「潛在」社會危險性以及人格形成過程和復歸社會可能性的大小，來適用相應的刑罰，同時，把犯罪者分為偶犯、慣犯、可能改造和不可能改造等類，按具體情況分別適用刑罰。他提出對累犯，其中包括犯過輕微罪行的累犯採取特別嚴重的刑罰措施。

李斯特還是資產階級邢法中的保安處分理論的奠基人之一。所謂保安處分是19世紀末20世紀初資產階級刑法中發展起來的一種刑罰制度，它是刑罰以外限制和剝奪人身自由的措施，適用對象從犯罪人擴大到嫌疑犯或有妨礙社會秩序嫌疑的人。

從19世紀末開始，資產階級國家刑事立法上都規定了這種保安處分制度。最早從理論上闡述這個制度的，是18世紀末期的德國學者庫萊茵，但是當時並沒有產生很大影響。到了19世紀末，由李斯特、菲里和瑞士的斯托斯等人將這個理論發展完善起來。

李斯特在《刑法的目的觀念》一書中，論述了刑罰必須以防衛社會、預防再犯、維持社會秩序為目的，他認為，刑罰不應該是對於犯罪的報應，而是為了使犯罪人不再犯罪。李斯特主張「矯正可以矯正的罪犯，無法矯正的罪犯不使為害」。對那些不能矯正的「危險狀態的承擔者」採用不定期刑，或者在服刑後送入習藝所或其他特設的機關；對於那些處於犯罪前的「危險狀態」的人，社會有權採取預防性的「保安處分」，以免遭受危害。他的這些論斷，實際上為保安處分作了理論上的論證，對於資本主義國家刑事立法和保安處分制度的發展產生了很大的影響。

在國際法學說方面，李斯特是屬於實在法學派。他主張，「國際法是確定屬於各國在其相互關系中達到其生存目的的法律規范的總和」，他認為，國際法的根據，不是自然的理性，而是表現在條約或習慣之中的各國的共同認可。19世紀末和20世紀初，李斯特這一派的觀點在國際法學界具有很大的影響。