施工單位違法轉包
『壹』 建築工程施工合同糾紛中非法轉包應承擔什麼法律責任
我國法律、法規及《司法解釋》均明確禁止轉包並對轉包的處理作出了明確的規定。
《建築法》第26條規定，承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。
禁止建築施工公司超越本公司資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建築施工公司的名義承攬工程。
禁止建築施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公建設工程施工合同糾紛中轉包的法律處理原則司的資質證書、營業執照，以本公司的名義承攬工程。
《建築法》第六十七條第一款規定：承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。
國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第25條規定，施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。
《建設工程質量管理》第六十二條規定：違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。
工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。可以看出，我國法律法規的轉包行為不僅嚴令禁止，而且規定了比較嚴厲的處罰措施。
建設部《建築業企業資質管理規定》第3條、第16條規定，建築業企業取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的范圍內從事建築活動。任何單位和個人不得塗改、偽造、出借、轉讓《建築業企業資質證書》;不得非法扣壓、沒收《建築業企業資質證書》。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：
(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的;
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
該《解釋》第四條同時規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。很顯然，法律、法規，包括規章、司法解釋均對工程掛靠行為做了禁止性規定及否定性評價。
《司法解釋》第二十六條規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
即實際施工人向發包人主張價款時，發包人是在欠付工程款的范圍內承擔責任，這里的欠付工程款，應指發包人依據總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說，實際施工人向發包人主張工程價款時，發包人在欠付施工總承包人價款的范圍內，把本應直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人，前提有兩個，
（1），發包人欠付施工總承包人的價款，
（2），施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認為，此時，實際施工人直接向發包人主張工程價款的權利類似於行使債權代位權，即實際施工人主張價款的額度只能在發包人欠付施工總承包價款的額度內來向發包人主張。
如前所述我國《合同法》、《建築法》及《建設工程質量管理條例》均明確禁止轉包行為，我國《合同法》第五十二條明確規定違反法律法規的強制性規定無效，《司法解釋》第四條更是進一步明確規定承包人非法轉包建設工程的行為無效。 其次，轉包人因非法轉包建設工程所獲取的非法所得要予以沒收。《司法解釋》第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
在建設工程實務中，轉包人的非法所得通常表現為管理費，因此，在轉包的情況下，轉包人實際並沒有對轉承包人的建設工程建設活動進行管理，轉包人所收取的管理費就應作為非法所得予以沒收。
建設工程質量合格的，轉承包人可以直接向發包人主張工程價款。按照《司法解釋》第二條規定，雖然在轉包的情況下，轉包合同無效，但如果轉承包人(實際施工人)承建的建設工程質量合格的，轉承包人仍然可以主張工程價款，並且按照《司法解釋》第二十六的規定，作為實際施工人的轉承包人可以直接向發包人主張工程價款，發包人在欠付承包人(轉包人)價款的范圍內承擔責任。
轉包工程的，轉包人還可能受到行政處罰。我國《建築法》第六十七條第一款規定：承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。
國務院頒布施行的《建設工程質量管理》第六十二條規定：違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。
工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。可以看出，我國法律法規的轉包行為包不僅嚴令禁止，而且規定了比較嚴厲的處罰措施。
『貳』 什麼是非法轉包、違法分包及其區別
1. 非法轉包：承包單位承包建設工程後不履行合同約定，直接將全部工程轉包出去或將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給別人。
2. 違法分包是指下列行為：
(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；
(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；
(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；
(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。
3. 區別則主要表現在：
（1）在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，在轉包中，轉包人與轉承包人不承擔連帶責任;
（2）分包行為，只要不是分包建築工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為，則在發包人同意的情況下是為法律所允許的，而轉包行為則被法律所禁止。
工程的非法分包是一種嚴重的違法行為。其法律後果如下：
1、行政責任：
（一）建設單位非法分包承包工程的，責令改正，沒收違法所得，處以工程合同價百分之零點五以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質。情節嚴重的，吊銷資質證書。
（二）接受非法轉包的建設單位，處以一萬元以上三萬元以下的罰款。
2、民事法律後果：
（一）根據最高人民法院關於審判工程合同糾紛適用法律的解釋，分包合同違法的，分包合同無效。
（二）建設單位非法轉包的，開發商有權解除建設合同，向建設單位要求賠償。
（三）建設單位對不符合規定的質量標準的非法分包工程造成的損失承擔連帶責任。
（四）人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規定，沒收非法轉包合同當事人已經取得的非法所得。
根據轉包的概念並結合建設部體改法規司1996年頒發的（96）建法法字第14號《關於如何界定工程轉包分包問題的復函》的相關規定，轉包具有下列法律特徵：
（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程後，並不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。
（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系（原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同，下同）。轉包後，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。
（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包後，在轉包人並不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。
參考資料：違法分包-網路轉包-網路
『叄』 如何區分違法轉包和合法分包
違法轉包和合法分包的區別如下：
1、是否承擔連帶責任的區別：
在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任；
在轉包中，轉包人與轉承包人不承擔連帶責任。
2、兩者所包含行為是否違法：
分包行為，只要不是分包建築工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為，則在發包人同意的情況下是為法律所允許的；
而轉包行為則被法律所禁止（法律依據見《合同法》第272條、《招標投標法》第48條、《建築法》第24條的規定)。
(3)施工單位違法轉包擴展閱讀
違法分包包括：
根據《建設工程質量管理條例》和《房屋建築和市政基礎設施工程分包管理辦法》違法分包，是指下列行為：
1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；
2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；
3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；
4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。
即：合法分包應具備四個條件：
（1）可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；
（2）分包單位應當具有相應的資質條件；
（3）除總承包合同約定的分包外，其他分包必須經建設單位認可；
（4）禁止分包單位將其承包的工程再分包。凡違反上述條件之一的，應定為違法轉包。
『肆』 建設工程的非法分包與違法轉包是怎麼回事
發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人
完成的建設工程肢解成若幹部分發包給幾個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成
我國並不禁止專業技術性較強和勞務性的建設單位指定分包。在實踐中，很多建設合同的建設單位（發包方）為了將項目款項專用於投資工程，常常出現發包方指定分包，而通過總承包方、分包方、發包方三方簽訂建設施工合同，由總承包方委託發包方付款，發包方以約定的項目管理費的方式，達到發包方以合法手段指定分包、肢解分包的目的。
指定分包、肢解分包的違法性在理論與實踐中的爭議從未平息。
『伍』 建築工程施工轉包及違法分包等違法行為
《建築工程施來工轉包違法分包等源違法行為認定查處管理辦法（試行）》，該辦法於2014年10月1日正式施行。
一、轉包、違法分包、掛靠的涵義
1、轉包，是指施工單位承包工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。
2、違法分包，是指施工單位承包工程後違反法律法規或者施工合同關於工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為
主要包括：施工單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；工程承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；施工單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位；分包單位將其承包的建設工程再分包等情形。
3、掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。
『陸』 請問工程違法轉包應有哪個部門來管,
工程違法分包、轉包等行為，應向建設項目所在地的省（區）建設主管部門舉報。
一、根據中華人民共和國住房和城鄉建設部的關於印發《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》的通知，存在下列情形之一的，屬於違法分包：
（一）施工單位將工程分包給個人的；
（二）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；
（三）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；
（四）施工總承包單位將房屋建築工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；
（五）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；
（六）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；
（七）勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；
（八）法律法規規定的其他違法分包行為。
二、存在下列情形之一的，屬於轉包：
（一）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
（二）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以後，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
（三）施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；
（四）施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建築材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；
（五）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位「管理費」之外的全部工程價款的；
（六）施工總承包單位或專業承包單位通過採取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
（七）法律法規規定的其他轉包行為。
三、第八條所稱違法分包，是指施工單位承包工程後違反法律法規規定或者施工合同關於工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。
『柒』 建築工程被非法轉包相關處罰
一、《建築法》對工程轉包的規定
《建築法》第26條規定，承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建築施工公司超越本公司資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建築施工公司的名義承攬工程。禁止建築施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公建設工程施工合同糾紛中轉包的法律處理原則司的資質證書、營業執照，以本公司的名義承攬工程。
《建築法》第67條第一款規定：承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
二、《建設工程質量管理條例》等法規對工程轉包的規定
國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第25條規定，施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。
《建設工程質量管理條例》第62條規定：違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。可以看出，我國法律法規的轉包行為不僅嚴令禁止，而且規定了比較嚴厲的處罰措施。
建設部《建築業企業資質管理規定》第3條、第16條規定，建築業企業取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的范圍內從事建築活動。任何單位和個人不得塗改、偽造、出借、轉讓《建築業企業資質證書》；不得非法扣壓、沒收《建築業企業資質證書》。
三、司法解釋對工程轉包的規定
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。該《解釋》第四條同時規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
『捌』 建築工程轉包是否都是違法的
轉包是指工程承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，未獲得發包方同意，以贏利為目的，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以及以分包的名義分別轉給其他單位承包，並不對所承包工程的技術、管理、質量和經濟承擔責任的行為。由於轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下、建設市場混亂，所以我國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定的程度民事責任的方式，收繳當事人已經取得的非法所得。
中國《建築法》規定，禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包。第六十七條規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，從而將此兩類行為定性為違反行政法禁止性規定的行為，而《合同法》也有同樣規定禁止非法轉包和違法分包。承包人由此所實際取得的收益，根據建築立法和相關司法解釋的規定，類同於出借建築法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益，和無資質建築企業因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益，均屬於非法所得，應由法院在訴訟中予以收繳。對此，在實踐中要嚴格把握承包人非法轉包和違法分包行為的外延范圍。
結合國務院於2000年1月30日發布的《建設工程質量管理條例》第78條第2款規定，違法分包，是指：(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;(2)建設工程總承包合同中未有 約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;(4) 分包單位將其承包的建設工程再分包的。轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，直接將其承包的全部建設工程轉包給他人。人民法院在審理相關案件中，應限制在上述范圍內認定承包人非法轉包和違法分包的行為 。