建設單位違法發包

1. 1.建築單位甲方單獨發包樁基工程是否違法 (樁基工程已走招投標）

建築單位甲方單獨發包樁基工程屬於違法行為。

根據《中華人民共和國建築法》第二十四條規定：「提倡對建築工程實行總承包，禁止將建築工程肢解發包。因肢解發包所簽訂的建設工程施工合同無效。

根據國務院《建設工程質量管理條例》第七十八條規定：肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若幹部分發包給不同的承包單位的行為。

根據國務院《建設工程質量管理條例》第七十八條規定：轉包，是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

根據國務院《建設工程質量管理條例》第七十八條規定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：

一、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

二、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；

三、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

四、分包單位將其承包的建設工程再分包的。

根據《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(建設部令第124號)第五條第二款規定：「本辦法所稱專業工程分包，是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建築業企業完成的活動。

按照《建設工程分類標准》(GB/T50841-2013)分類，基坑工程(樁基、土方等)屬於地基與基礎分部工程的分項工程。鑒於樁基工程屬於建築工程單位工程的分項工程，建築單位將非單獨立項的樁基工程單獨發包屬於肢解發包行為，是違法行為。

合法的分包須滿足以下幾個條件：

1、分包必須取得發包人的同意;

2、分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;

3、分包必須是分包給具備相應資質條件的單位;

4、總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

(1)建設單位違法發包擴展閱讀：

建築工程發包與承包的招標投標活動，應按照《中華人民共和國招標投標法》的規定，遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，擇優選擇承包單位。

建築工程的發包與承包方面與「建築法」配套的法規主要有：《建設工程勘察設計管理條例》（國務院2000年發布）、《建築工程勘察設計合同》、《建築工程設計招標投標管理辦法》（建設部2000年發布）、《工程建設項目施工招標投標辦法》（國家發展計劃委員會和建設部2003年共同發布）等。

發包管理內容主要有：工程建設報建制度；發包單位和個人應具備的條件；發包工程勘察設計的條件；發包工程施工的條件等。

2. 工人在工地意外死亡，建設單位違法發包，施工單位違法分包給包工頭，包工頭和施工單位沒賠償能力，可否追

可以的，根據建築法要求，違法分包本身就是建設單位有錯在先，而因此帶來的傷害，發包人需要履行賠償責任，況且根據安全管理要求，只要是在工地上出了事，建設單位的都有不可推卸的責任

3. 施工單位違法分包就有處以罰款，而監理單位違法發包則沒有處以罰款 建設單位違法發包也有處以罰款。

在項目建設行為中，不存在監理單位發包。監理單位的業務性質決定了其只能向回社會提供的是技術、管理服務，答不具有發包的能力。對不存有的事項就不需要從法規上來約束，即不需要去作規定，所以，當然就沒有對「監理單位違法發包」作出罰款等規定。

4. 違法轉包人已經將業主撥付的全部工程款支付給了轉承包人,對實際施工人是否應該承擔連帶責任

違法轉包人已經將業主撥付的全部工程款支付給了轉承包人，對實際施工人承擔連帶責任。

根據《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定：「實際施工人以轉包人、違法發包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。轉包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

實際施工人可以向發包人、總承包人、分包人、轉包人追索工程欠款。這一規定是出於保護農民工權益的考慮，打破合同相對性原則，賦予實際施工人追究並無合同關系的轉包人權利。

根據《建築法》第29條第二款規定：建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包、轉包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

在違法分包中，總分包合同無效。按照過錯原則，分包人和轉包人明知而違法簽訂分包合同，主觀上都存在過錯，符合共同侵權的責任，理應對發包人承擔連帶責任。

(4)建設單位違法發包擴展閱讀：

連帶責任是指當責任人為多人時，對外每個人都負有清償全部債務的責任；而內部各責任人是按份責任。發包人只在欠付工程價款范圍內承擔責任，但並不是連帶責任。法院追加轉包人或者違法分包人為被告，是為了查清事實，在分清責任後各責任人仍是按份責任。

我國《建築法》第28條明確禁止轉包。分包有合法分包與違法分包之別，除總承包合同中明確約定或經建設單位認可的分包外，其餘為違法分包。

根據《建設工程質量管理條例》第78條以列舉方式明確違法分包的行為：

一、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

二、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

三、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

5. 如何認定建築工程分包合法，如何認定建築工程分包違法

2014年8月4日，住房城鄉建設部印發了《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理法（試行）》（建市〔2014〕118號）（以下簡稱《認定查處法》）。一、違法發包：第四條本法所稱違法發包，是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人，或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。如《建築法》第二十二條規定：「發包單位應當將建築工程發包給具有相應資質條件的承包單位。」第二十四條規定：「提倡對建築工程實行總承包，禁止將建築工程肢解發包。不得將應當由一個承包單位完成的建築工程肢解成若幹部分發包給幾個承包單位。」《建設工程質量管理條例》第七條規定：「建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。建設單位不得將建設工程肢解發包。」需要指出的是，由於個人不符合企業資質的主體條件，現行法律法規規定要將工程發包或分包給承包單位。因此，在本法中，為准確界定違法發包、以及轉包、掛靠、違法分包行為，將發包人把工程發包給個人或承包人將工程分包給個人的做法均列為違法行為。另外，這里的建設單位也包括代建單位。第五條存在下列情形之一的，屬於違法發包：（一）建設單位將工程發包給個人的；（二）建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；（三）未履行法定發包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的；（四）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；（五）建設單位將一個單位工程的施工分解成若幹部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的；（六）建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的；（七）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；（八）法律法規規定的其他違法發包行為。二、掛靠第十條本法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、有關施工手續、從事施工等活動。「掛靠」是行業內約定俗成的通行名詞，與「掛靠」概念相對應的法律概念是「借用資質」。鑒於「掛靠」行為在行業中已很廣泛且對其含義已約定俗成，本法根據《建築法》第二十六條和最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，對「掛靠」進行了定義。本條第二款規定，只要是有關單位或個人以其他有資質的施工單位的名義「承攬工程」，即構成掛靠行為，至於有關單位或個人是否實際承接到工程，以及是否實際施工，都不予排除。第十一條存在下列情形之一的，屬於掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；（六）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋並提供材料證明的；（七）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供材料證明的；（八）法律法規規定的其他掛靠行為。

6. 什麼是非法轉包、違法分包及其區別

1. 非法轉包：承包單位承包建設工程後不履行合同約定，直接將全部工程轉包出去或將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給別人。

2. 違法分包是指下列行為：

(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

3. 區別則主要表現在：

（1）在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，在轉包中，轉包人與轉承包人不承擔連帶責任;

（2）分包行為，只要不是分包建築工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為，則在發包人同意的情況下是為法律所允許的，而轉包行為則被法律所禁止。

工程的非法分包是一種嚴重的違法行為。其法律後果如下：

1、行政責任：

（一）建設單位非法分包承包工程的，責令改正，沒收違法所得，處以工程合同價百分之零點五以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質。情節嚴重的，吊銷資質證書。

（二）接受非法轉包的建設單位，處以一萬元以上三萬元以下的罰款。

2、民事法律後果：

（一）根據最高人民法院關於審判工程合同糾紛適用法律的解釋，分包合同違法的，分包合同無效。

（二）建設單位非法轉包的，開發商有權解除建設合同，向建設單位要求賠償。

（三）建設單位對不符合規定的質量標準的非法分包工程造成的損失承擔連帶責任。

（四）人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規定，沒收非法轉包合同當事人已經取得的非法所得。

根據轉包的概念並結合建設部體改法規司1996年頒發的（96）建法法字第14號《關於如何界定工程轉包分包問題的復函》的相關規定，轉包具有下列法律特徵：

（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程後，並不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。

（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系（原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同，下同）。轉包後，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。

（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包後，在轉包人並不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。

參考資料：違法分包-網路轉包-網路

7. 什麼是建設工程肢解發包、違法分包、轉包

答：1）肢解發包是指：建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解專成若干個部分，發包給不屬同的承包單位的行為。2）違法分包是指下列行為：①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；②建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；④分包單位將其承包的建設工程再分包的。3）轉包是指：承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

8. 建設單位將幕牆工程發包給轉業幕牆單是否屬於違法發包

建設單位可以將幕牆工程發包給具有相應資質等級的專業幕牆施工企業。
如果項目規模和專業幕牆施工企業的資質等級不對應或者說專業幕牆施工企業的資質等級不符合要求，就是違法。

9. 建設單位將單位工程中的分部分項工程分別發包出去是否違法

有這樣一個規定：不得把應該一起發包的工程支解後分別發包…但是哪些是應該一起發包，很難主觀界定，相關規范有規定，單位工程下除主體外的專業工程是可以分包的